古代法-第17章
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巨人”（Cyclops）的，我以为如果说“独眼巨人”就是荷马心目中一种外国的和不进步的文明的典型，也许不完全是一种幻想；因为一个原始共产体对于在风尚上和它自己有非常不同的人，往往会感到几乎是自然的憎恶，这种憎恶通常表现为把他们描写成怪物，例如巨人甚至是魔鬼（在东方神话学中，几乎在所有情况中都是如此）。不论是不是这样，在这几行诗句中，正集中了古代法律事物所能给予我们的各种暗示的总和。人类最初是分散在完全孤立的集团中的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起。法律是父辈的语言，但它们没有达到我们在本文第一章中所分析的地美士第的程度。当我们向前进行而达到这些早期法律概念成形的社会状态时，我们发现，这些法律概念仍旧多少带有足以表示一个专制的父的命令的这个特点的神秘性和自发性，但在同一时候，由于他们来自一个主权者，这些法律概念就预先假定了一个组织比较广泛、由许多家族集团组成的联合体。第二个问题是，这种联合体的性质是什么以及它包括的亲密程度究竟是怎样的。正是在这一点，古代法律提供给我们最大的贡献之一，并且填补了否则只可能以猜度来渡过的一个鸿沟。它不论在任何方面都明显地表示着，原始时代的社会并不象现在所设想的，是一个个人的集合；在事实上，并且根据组成它的人们的看法，它是一个许多家族的集合体。如果说一个古代社会
的单位是“家族”，而一个现代社会的单位是“个人”，则这个对比，也许可以更强有力地表示出来。在古代法律中，这个差别有着重大的后果。法律的这样组成是为了要适应一个小的独立团体的制度。因此，它的数量不多，因为它可以由家长的专断命令来增补的。它的仪式繁多，因为它所着重处理的事务，类似国际间的事务的地方，多于个人间交往的迅速处理。尤其重要的，它具有一种特性，其重要性在目前还不能全部表现出来。它所持有的人生观和发达的法律学中所体现的完全不同。团体永生不灭，因此，原始法律把它所关连的实体即宗法或家族集团，视为永久的和不能消灭的。这种见解同远古时代道德属性所表现的特别看法，有着密切联系。个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位。如果共产体有了罪过，它的罪恶大于其成员所犯罪的总和；这个罪是一个团体行为，其后果所及，要比实际参与犯罪行为的人多的多。如果，反过来，个人是显然有罪的，那他的子女、他的亲属、他的族人或他的同胞就都要和他一起受罚，有时甚至代替他受罚。因此关于道德责任和道德报应的观念，在很古时代，似乎常比各个较进步时代体会得更加明白，因为既然家族集团是永生不灭的，其担当刑罚的责任是无限制的，则原始人的头脑自不会象后来当个人被视为完全和集团分离的时期的后代人的头脑那样被种种困难问题所窘困了。早期希腊关于一个遗传的诅咒的观念，标志着由古代的和简单的对于事物的看法走向后来神学或形而上学解释的过渡的一步。他的后裔从原来罪犯所受到的遗物，不是一种受刑罚的义务，而是一种犯新罪使发生一种该受报复的义务；这样，家族的责任就和这种新的思想状态，即把犯罪后果限制于实际犯罪者的新思想状态，取得了一致。
如果我们能根据前面谈到的圣经上的例子提供给我们的暗示而作出一个一般结论，并假定：凡族长死亡时，一个家族仍能结合在一起而不分散，这时候共产体就开始存在了，如果是这样，则社会起源的解释将是很简单的。在大多数的希腊国家中，以及在罗马，长期存在着一系列上升集团的遗迹，而
“国家”最初就是从这些集团中产生的。罗马人的“家族”、“大氏族”和“部落”都是它们的类型，根据它们被描述的情况，使我们不得不把它们想象为从同一起点逐渐扩大而形成的一整套同心圆，其基本的集团是因共同从属于最高的男性尊属亲而结合在一起的“家族”。许多“家族”的集合形成“氏族”或“大氏族”。许多“氏族”的集合形成“部落”。而许多“部落”的集合则构成了“共和政治”。根据这些痕迹，我们是不是可以进而认为：共和政治是因为来自一个原始家族祖先的共同血统而结合在一起的许多人的一个集合体。关于这一点，我们至少可以断定，一切古代社会都自认为是来自一个原祖，并且除此以外，他们虽经努力，但仍无法想出他们所以会结合在一个政治团体中的任何其他理由。事实上，政治思想的历史是从这样一个假设开始的；即血缘是共产体政治作用的唯一可能的根据；也没有任何一种我们强调地称之为革命的感情破灭，其惊人和完全的程度及得上其他原则——例如所谓“地方毗邻”——第一次成为共同政治行动的基础时所完成的变化的。因此，我们可以肯定认为在早期共和政治中，所有公民都认为，凡是他们作为其成员之一的集团，都是建筑于共同血统上的。凡对于“家族”是显然正确的，当时便认为首先对于“氏族”，而后对于“部落”，最后对于“国家”也都是正确的。可是，我们发现，虽然有着这样一个信念，或者假如我们可以这样称呼它的话，这个理论，但每一个共产体所保存着的记录或传统，却都明显地表示这个基本假设是虚伪的。不论我们观察希腊各邦，或罗马，或提供尼布尔以许多有价值例证的在笛脱麻希的条顿贵族政治，或凯尔特部族组织，或斯拉夫俄罗斯人和波兰人的那些只在后来才引人注意的奇怪的社会组织，在每个地方，我们都能在他们的历史中发现有把外国出生的人接纳或同化于原来的同族人中的事。如果单独以罗马而论，我们也可看到，这个原始集团即“家族”是不断地由于收养的习俗而搀杂进来其他血统的人的，而有关把原来的“部落”之一驱逐出境，以及一个古代国王大量增加各氏族成员的种种故事，似乎是始终不断地流传着的。国家的组成被普遍假定为自然的，但在实际上却绝大部分是人为的。这种存在于信念或理论同显著的事实之间的互相抵触，初看起来是非常令人困惑的；但它真正说明的，正是“法律拟制”在社会幼年时代所发挥的效能。最早最广泛应用的法律拟制，是允许以人为的方法来发生家庭关系，我以为，人类所深受其惠的，实没有比这个更多的了。如果过去从来没有过这种拟制，任何一个原始集团不论其性质如何，决不可能吸收另一个集团，除了一方面是绝对的优势，另方面是绝对的从属之外，也决不可能有任何二个集团在任何条件下能结合起来。毫无疑问，如果我们用现代的见解来设想几个独立共产体的结合，我们可以提出成百种达到这个目的的方式来，其中最简单的方式就是由包括在要合并的各集团中的个人，按照地区在一起选举或一起活动；但是，许多人如果仅仅因为他们恰巧居住于同一地域以内就应该行使共同政治权利，这个观念对于原始的古代社会来讲，是完全陌生和奇怪的。在那时代，受到欢迎的办法是，外国人应该把他们自己冒充为来自他们所要加入的人民的同一祖先；我们今天所不易理解的，正就是这个拟制的善意，以及它能被做得接近真实。但是，有一个情况是必须加以重视的，即形成不同政治集团的人们当然有定期会集在一起的习惯，目的在用共同的祭祀以确认和神圣其联系。被同化于同胞中的异乡人无疑地也会被允许参加这些祭祀；我们可以相信当这些异乡人一度这样做了以后，似乎就很容易或没有什么困难被视为参加了共同血统。因此，从证据得出的结论，所有早期社会并不都是由同一祖先的后裔组成，但所有永久和团结巩固的早期社会或者来自同一祖先，或者则自己假定为来自同一祖先。有无数的原因可能会把原始集团加以粉碎，但无论如何，当它们的成分重新结合时，都是以一种亲族联合的型式或原则为根据的。不论在事实上是怎样，所有的思想、言语和法律都被调整，以适合于这个假定。但是，虽然在我看来，就那些记录为我们所熟悉的各个共产体而论，所有这一切似乎都是可以成立的，但它们历史的其余部分论证了前面所提出的论点，即这个最有力的“法律拟制”主要地起着暂时的和有限的影响。到了某一个时间——也许是——当它们自己感觉到自己力量足以抵抗外来压力时——，所有这些国家就立即终止用人为扩大血缘的方法来滋补新成员。因此，凡当有新的人口由于任何原因而结集在他们四周，但不能提出和他们起原于共同祖先的主张时，在这种情况下，他们就必然地成为“贵族”。他们严格维持着一个制度的主要原则，根据这个原则人们除了真正的或人为的血统关系以外，没有任何条件可以使他们获得政治权利，因此教导了弱者另一个原则，这个原则已证明是具有高度的生命力的。这就是地方毗邻原则，现在已被到处承认为共产体在政治职能上的一种条件。于是一套新的政治观念立刻产生了，这些既然是我们自己的观念，是我们同时代人的观念；并且在很大程度上也是我们祖先的观念，因此也就模糊了我们对于那些被它们所驳倒和废弃的旧理论的理解。
一个古代社会、据我们所能设想到的，虽然是多种多样的，但
“家族”是它的典型；不过这里所谓的家族，同现代人所理解的宗族并不完全相同。为了要得到古代的概念，我们必须就我们现代观念作一些重要的增加和一些重要的限制。我们必须把家族看作是因吸收外来人而不断扩大的团体，我们并且必须把收养的拟制认为是和真正的血缘关系非常密切地近似的，因此不论在法律上或在人们的意见中，对于真正的血缘关系和收养关系之间，都没有丝毫差别。在另一方面，由于共同血统而在理论上混合于一个家族中的人们，他们在实际上结合在一起，乃是由于他们共同服从其最高在世的尊亲属如父亲、祖父或曾祖父。一个首领具有宗法权，是家族集团观念中的一个必要的要素，正和家族集团是由他所产生的事实（或假定事实）同样的必要；因此，我们必须了解，不论任何人，虽然由于血缘关系真正包括在同族之内；但如果他们在事实上退出了其统治者的支配，则早在法律创始时期，他们就要被认为是不属于这个家族了。我们在原始法律学的发轫时候所遇到的，正是这种宗法的集合体，——近代家族就是这样在一方面加以缩小在另一方面加以扩大而组成的。家族也许比“国家”、比“部落”、比“氏族”更加古老一些，但它在“氏族”和“部落”被长久遗忘，在血缘同国家的组成已长久失掉了联系以后，还在私法上留有残迹。它在法律学的各大部门中都有烙印可以发现；并且我以为，它可以被认为是这些部门中许多最重要和最持久特征的真正渊源。最古法律的各种特性从开始时就使我们得到这样一个结论，即在权利和义务制度上，它对于家族集团所持的见解正和我们今日流行在全欧洲的对于个人所持的见解完全相同�
