资本的秘密(秘鲁)赫尔南多[1].德-第18章
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如果借不到，他们就依靠自己的信用。”⑩
所以说，人们对“蛮荒西部”的普遍看法并非总是像传说1 13
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资本的秘密
中那样野蛮。相反，移民们受到了为财产增加价值的能力的影响，认为法律应当承认他们的劳动价值，认为他们创造出的剩余价值使他们的权利要求具有了合法性。于是，他们“坚持认为，是他们的劳动、而不是什么正式的书面所有权文件或是随意划定的边界线，才为土地带来了价值和建立起固定的所有权”。。许多移民‘？ 假定某些法律原则是不可更改的；只有当法律和他们的权利产生分歧的时候，他们才对当局发起挑战”匆。因此，他们团结起来维护他们关于土地的不合法协定― 他们生活在这片上地上，也正是由于他们的劳动才使土地的价值得以提高。
众多的不合法管辖权限
保护不合法居民的财产所有权的组织不断增多。单单在加利福尼亚，在1849 年发现黄金之后的几年里，“就出现了800 多个分离的、非正式‘司法’管辖区，每个管辖区都有自己的章程’吻。早在18 世纪中期的佛蒙特州，一群群不合法居民用下列方式建立起他们自己的城镇：“几个相互独立的不合法居民占据一块土地，建造小屋。后来，当集合起足够多的人数时― 通常大约30 人左右― 他们就会把一份宪章送到纽约，要求承认这片土地归他们所有；他们的请求通常会被批准。”。
移民们会形成共识来保护他们对土地所提出的权利要求，结果“在移民中间形成了根据共同的认可和共同的需要而产生的习惯法”。。当时有人强调说，“这些组织是人们在互相帮助中形成的，用以互相支持和保护对方所要求的权利… … 尽管这种‘权利要求法案’不是由国家制定的，也不是1 14
第五章美国历史上遗漏的经验教训
来自法令全书，但它确实是一项法律。这项法律源于人们自己，由人们自己制定；它的命令同时也具有强制性。”。不合法居民们似乎并不想彻底更换现行的法律制度。他们的不合法协定主要用做向尊重法律的方向发展的道路上的临时过渡。某一定居者组织的章程清楚地表明，“组织起来的居民们相信政府会采取措施保障他们的权利要求；因此，居民组织仅仅是暂时性的权宜之计”⑥ 。在建立这些临时性组织，从组织之外的人手中获取、扩展和保护他们非正式的所有权的过程中，居民们认识到了建立不合法协定的必要性，以此使他们希望获得的正式权利在文字上具体化。
和“渴望得到土地的人”和平相处
在美国，从凌驾于法律之上到尊重法律的转变并非总是有意识地实现的。综观18 、19 世纪，美国的律师、法官和议员们可能根本没有意识到，所有权的概念正在他们眼皮底下发生引人注目的变化。一位评论家指出，律师和法官们“没能跳出应用法律政策的具体事务；他们也没有努力去检查和重新定义政策本身”⑧ 。同样，在政治家中间，也没有“在全国范围或州范围内，最小限度地对政策有重点地进行连续的公开反省… … 国家针对本质上属于公众所担心的事务而制定的决策分散在众多的市场决策中。这种现象出现得相当早，也非常全面，甚至没有一家公共机构曾试图从总体上对其进行考虑”。。国会也不急于修订或重新制定已经批准生效的复杂的公共土地法案。
不过，确实有个别政治家从各方面对移民们的不合法协定作出了反应。可以想见，有些人只是简单地通过驱逐、烧毁1 15
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移民们的房屋、破坏他们开垦出来的土地，来打击移民们不合法的规章制度。但更多精明的政治家们懂得，“除非和这些决心得到土地的移民达成某种妥协，否则国家就会不可避免地失去大笔收人― 因为这些移民不可能被赶走。”⑥ 这些官员“对自己无力制止的许多行为采取默许或承认的态度”，。在有些情况下，政治家们最后还清楚地认识到，“为了对土地进行系统化的管理”，政府需要“采取暂时性的权宜之计，例如减免部分居民的债务和平息各式各样的疆域上的土地所有权纠纷”④ 。
通过这些措施，美国的政治家们似乎已经迈出了把移民们的不合法所有权纳人正规的政策和法律的第一步。因此，把所有权授予正在积累资产的移民，就是承认他们在上地上所付出的劳动。在这个过程中，政府模模糊糊地开始意识到根据所有权创造剩余价值的重要性。其结果是，在美国经济发展的关键时刻，不合法所有权的拥有者开始以各种方式推动法律变革和司法创新。这场转变非常重要。更有意义的是，这一转变产生于社会的最底层。
是不法行为，还是法律制度上的冲突？
在18 、19 世纪，成千上万美国人在正规法律的范围之外开展经营。但是，有一位美国历史学家提出了疑问：“在被历史学家们认为是不法行为的现象中，有多少行为真正代表了本质上无法互相调和的法律原则之间的冲突？' ； ＠因此，部分人所说的“不法行为”也许只是社会底层的“立法”和社会高层的立法之间的抵触。社会底层的人根本不是罪犯；他们组织社区、建立学校、修建房屋、销售土地。最重要的是，移民们1 16
第五章美国历史上遗漏的经验教uIl
“对无效、过时的正规法律制度进行了修改，使之更具灵活性，更加适应于当地的现实状况”。。他们对法律的“修改”变成了国家事务；用另一位历史学家的话来说，“这只是因为他们在面对国家制定的所有权法律的时候，采取了反对的态度”⑧ 。
在这里，对发展中国家和前共产主义国家的教育意义是，美国人开始一点点地认识到真正的罪犯和不合法居民之间的差别。经过相当长的一段时间，美国人最终明白，尽管他们的法律制度在书面上显得很优雅，而且还结合了最优秀的法律传统，“但土地制度从未和美国人获取土地的实际方式彻底吻合”⑧ 。结果，“移民们创造出不合法的修正方法来调和他们面临的现实状况和法律设想的状况之间的各种矛盾”。。美国政府无法继续打击这些不合法的“法律”，也不能视而不见，于是开始努力将其纳入正规的法律制度。
这种心态的转变在“优先权”原则中看得最清楚― “美国法律用‘优先权’这个词来表示，在把某一块公共土地卖给普通大众之前，在这块土地上不合法定居的人有权购买这块土地”④ ― 国会在19 世纪上半叶所制定的各种法律都确认了这一原则。因此，美国的法律制度“是从实际存在的社会团体之间及其内部的社会与经济的相互关系结构中发展出来的… … 法律一方面从整个社会的结构和习惯中向上发展，一方面从社会统治者的政策和价值观向下延伸。法律有助于把二者结合在一起”。＠无论“人们如何理解美国所有权制度的早期发展历史，不同的法律来源显然影响了法律的概念”。。不合法的社会部门发挥了基本作用。
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推行专属于白人的所有权
为了避免对历史的错误理解和偏见，我们必须指出，在美国所有权制度的发展历史上，从不合法向合法的转变还是带来了具有一定危害性的后果。美国的领土有些是从殖民地发展而来的，有些是美国从其他国家手中抢来的；在这些地方定居的各种不同的人口迅速开始了对社会资源和团体地位的竟争。结果，企业家的地位以及市场和资本的发展“带来了不同种族之间的激烈冲突：印第安人、欧洲人、墨西哥人、非洲人、中国人和日本人’，⑧ 。在和印第安人的战争中，围绕着美国土地政策的所有权制度开始形成。19 世纪下半叶，美国政府和印第安人之间爆发了三场战争：1872 一1873 年在加利福尼亚一内华达边境上的莫多克战争；1854 一1890 年在达科他、内布拉斯加、蒙大拿、怀俄明等地的苏族战争；1881 一1900 年间在亚利桑那和新墨西哥的阿巴契之战。这些战争毋庸置疑地在美国人的生活和文化上留下了痕迹。事实上，在一些有思想的评论家看来，“小大角羊”、“沙河”和“受伤的膝盖”等遗迹，“坐着的公牛”、“疯马”。和杰罗尼摩的让位，以及美国印第安人事务署执行的同化计划都在某种程度上表明，宅地法案“是一种手段，用于在有争议的领土上推行专属于白人的所有权”⑧ 。
在美国，“种族关系等同于所有权的分配、使所有权发挥生产力的劳动和资本的运用，以及利润的分配”。。在这一过程中，政治家和移民们结合在一起，排斥、忽视和牺牲少数民族的权利。19 世纪后期的平民主义运动也许可以被看做一个事例，表明工人阶层对不合法社会部门内移民和黑人劳工1 18
第五章美国厉史上遗漏的经验教训l
的新一轮增长浪潮的不满再次复苏。“平民主义论者和保守的民主党人都无法控制黑人选票；他们一致同意借助国家宪法修正案把黑人彻底排斥在选举之外，借此可以只让白人赢得选举（和所有权）。”。因此说，在18 、19 世纪的美国，所有权的发展经历了一场相当大的转变，但有充足的事例表明少数民族并不是这场转变的主要受益者之一。
使美国人的资产可以互换
詹姆斯？ 威拉德？ 赫斯特（J ？ Willard Hurst ）曾经辩论说，19 世纪时美国法律制度的发展通过建立可交易项目，对促进经济增长起到了帮助作用。例如，“无条件继承权可以方便地转移所有权… … 公司可以自由地以股票和债券的形式大量地增加可交易的货物… … 反对永久权和储蓄法的规章制度同所有权协定发生了冲突，因为所有权协定无限期地束缚住了所有权文件，使所有权无法转移。”匆因此，19 世纪时美国法律变革和司法创新的历史似乎使下面的论点具有了可信性，即：如果政府不把人们的众多不合法协定纳入法律制度，就不可能实现经济增长。
在19 世纪初期，美国借助一个分散、琐碎、互不关联的系统，来整理关于所有权和管理所有权的规章制度的资料。人们当然通常也就只能在农场或城市定居点的基本分类目录、个人笔记、非正式章程或者口头宣誓誓词中找到这类资料。同今天的发展中国家和前共产主义国家里的情况一样，大多数有关所有权的资料只和当地社区联系在一起，而相关的管理条例无法借助协调的系统化表述网络使任何人在任何时间都可以查找到关于所有权的资料。尽管美国官员们可能没有1 19
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认识到这一点，他们还是建立起了全国性的法律― 例如优先权法案和采矿法案― 迅速地把所有分散孤立的所有权数据融人到新的正规所有权制度中。
结果是，美国人无需再接近资产或者同资产发生直接、实在的接触，就可以获得关于该资产的经济和社会价值的描述；他们也无需再为购买土地而花费大量的钱做城际或州际旅行。逐渐完善的正规所有权制度为美国人提供了使扩大化市场发挥作用所需的全部必要资料。例如，房屋现在可以用所有权文件来表述，使整个国家和整个世界都可以知道谁是屋主、与这所房子相联的种种权利又是什么。重要的是，广泛的正规所有权文�
