扫起落叶好过冬-第29章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
自己头上作威作福的，没人愿意无辜地就被关起来等等。这才是人“自然本原”的状态。人要维护自己这样的生存状态，就是维护人的“自然权利”，这权利与生俱来。就刚才那简单的几个“不愿意”，已经隐含了生命的权利、平等的权利、人身自由的权利等等。维护自然权利的法，就是自然法。
所以另一个比西塞罗还要早的罗马老头儿狄摩西尼说，“每一种法律都是一种发现”。法律不是胡编乱造、随心所欲的，正义的法律是对自然法的发现。
所以西塞罗在两千年前已经认定，法律不是什么人随便说了算的，就算宪法也不是什么立法机构通过了就算数的。它的后面，必须还要有“自然法”。鉴定是不是符合自然法，其实很简单。这就回到了“人和人之间在本质上是一样的”这句话。所以，我们只要把立法的人放进去试试，就知道这“法”正义不正义了。比如说，你打算
立法，规定说，某人没犯罪，执法机构就能把他给抓起来。那么，最简单的测试办法就是，对立法的那家伙说，假如你没犯罪，人家就能把你给抓起来，你觉得可以吗？假如你觉得别人不可以这样对待你，你的立法就肯定“不正义”。
自然法是一切法律的一杆秤。用它来衡量法律，就是现代人说的“司法复审”的依据。这样，法律才不是随心所欲的东西，才让人口服心服。
我突然想，当人们发现，人与人之间是如此相似的时候，不仅是法律基础，许多其他问题似乎也迎刃而解。比如说，本质如此相同的人类，说是没有共同价值观，反倒令人百思不得其解了。每个民族的文化，固然有一些特别的东西，可是也终有一些核心部分，是人类共同的。我们哀叹，我们的传统文化曾被激进的“革命”文化打倒，现在，我们又面临西方文化蜂拥而入，作为一个特定民族的子孙，我们道德的依据在哪里？有人要重新开掘千年的中华古文化，有人要推崇外来的文化。我想，不论一种文化来自哪里，假如能够最后站住的那一个部分，一定是与人的“自然状态”和谐的那一个部分。比如美国《公民读本》中，教育孩子们养成民主性格的内容，就与中国文化中的“己所不欲，勿施与人”相同。我们与其费心争吵，把不同文化对立起来，还不如回到伊甸园、回到人类的原初状态，看看我们作为
“人”，有些什么共同之处。然后在不同的文化中，先找到我们共同的基本理想，比如说，公平、平等、自由；在不同的文化中，坚持我们共同的起码品质，比如说，诚实、诚恳、宽容和爱。
我们不要忘记西塞罗老头儿的看法，在像伊甸园这样的地方，我们都是同样的亚当和夏娃。
四两如何拨千斤（1）
一、最谦卑的仆人
1793年夏天，国务卿托马斯·杰弗逊受华盛顿总统委托，以联邦政府行政分支的名义，写信给联邦最高法院的大法官们，要求他们为行政分支在外交中面临的二十九个法律问题，提出意见。比如，美国的中立外交政策到底该由国会立法宣布，还是由总统决策宣布。
几天后，华盛顿总统收到了由六名大法官中的五人亲笔签名的回信。这封短信很有意思，值得在这儿全文照录：
费城
1793年8月8日
阁下：
我们已经考虑了国务卿根据您的指示在上月18日给我们的信中提出的问题。
宪法为在某种程度上互相制约的政府三个部门之间划出了分界线，而我们是作为最后之倚仗的法庭之法官，这两点考虑给我们以强烈的理由认为，
不由自主地参与超出法庭职权的问题之决策，是不适当的；进而言之，宪法给予总统召集各部门首脑征求意见之权力，显然是有意地且明确地仅限于行政之各部门。
我们对可能招致您的行政分支困难的所有事情表示万分的遗憾；但是值得宽慰的是，我们深信，您的判断能够辨明是非，您的一贯的慎重、果断和坚定，能够克服一切障碍，为合众国保持权利、和平和尊严。
怀着深切的尊敬，我们有幸是您的
最恭顺的和
最谦卑的仆人约翰·杰伊
詹姆斯·威尔逊
约翰·布莱尔
贾·伊莱德尔
维·帕特森
通常认为，美国联邦最高法院的独立地位和权威，是1803年马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”一案的判决中，为最高法院争得“司法复审权”以后，才真正确立的。其实，以参与写作《联邦党人文献》的约翰·杰伊为首的大法官们，回信给华盛顿总统，拒绝为政府事务提供咨询的时候，司法分支就为自己悄悄地庆祝了成人礼。从此以后，法庭真正独立了。美国的司法从此彻底摆脱了从英国继承来的“法庭是国王的法庭、法官是国王的法官”的胎记。
为了给法庭确立这样的地位，1793年秋天约翰·杰伊大法官在给华盛顿总统起草回信的时候，作出了令人赞叹的思考和努力。大法官们把自己为国效劳的公仆身
份和作为司法分支代表的身份区别开来，为了确立司法分支的独立，拒绝总统邀请对国务发表咨询意见。道理很简单，如果司法分支参与了咨询意见，那么就和政府另外两个分支建立了某种关系，若司法意见不同于立法和行政的意见，司法分支由于其无实权而将处于十分不利的地位，甚至沦为立法或行政的附庸，在需要对案件与诉讼作出相应判决的时候，它却已经失去高居于其他分支之上的独立性。
相反，拒绝接受总统邀请发表咨询意见，宣示了宪法赋予法庭的独立，就保留了在法庭上对案件和诉讼作出判决的权威。在作出判决的时候，法官们就不必顾忌立法和行政官员的观点，只要根据宪法解释法律，根据法律断案判案。有了这种独立性和权威，他们就没有了后顾之忧，只有一个标准：“宪法与法律相较，以宪法为准（汉密尔顿语）。”
二、最高法院的反多数性质及其回应
美国联邦最高法院最引人注目的权力是解释宪法，即判决上诉案的时候，能够对国会通过的成文法规或者行政分支的措施进行“司法复审”。如果判定其违宪，这法规或行政命令就宣布失效，而不管它是不是得到当时多数民意的支持。联邦最高法院的这种司法复审案例，伴随着建国两百年来社会持续而巨大的变化，成为美国社会进步的最有迹可查的脚印。美国社会制度和观念的变化，几乎都和联邦最高法院的经典判例有关。
可是，最高法院在“司法复审”中以违宪为理由推翻成文法规，从逻辑上就是屈指可数的九位大法官有权推翻国会里民选代表多数做出的立法。国会议员是民众定期民主选举产生的，他们的任务就是表达民众的意愿。
四两如何拨千斤（2）
国会的提案、辩论、表决等程序，包括在国会办公室里展开的游说，在国会大厦外的民众集会，都不外是一种具备公开性的政治过程，其核心是主权在民的理念。最高法院却刚好相反。大法官不是民选的，从不要求对民众负责。尽管最高法院的每案一小时的听证是公开的，但是最高法院的其他作业过程都是闭门的。大法官们深居简出，和外界保持一定的距离，有一定的隔阂和绝缘，民众很难影响大法官。
这样的安排有独特的考虑。问题是，最高法院有权作出的司法审查，有权推翻立法议会的立法，无疑是一种反多数的制度设置。民主既然是“多数的统治”，最高法院的司法复审却是能够阻遏多数统治的权力。因此，有学者提出，最高法院是一种“反多数”的东西，其本质是“反民主”的，它有可能沦为“司法专制”。
这儿我们面临的是一个理论上的悖论。如果最高法院干预不足，则不足于遏制通过立法和行政分支实现的多数暴政，司法分支这个最无害的分支也就成了最无用的分支。如果最高法院干预过度，使得通过普选产生的
行政和立法分支遭到挫折，无法表达和实现多数人的意志，民主就事实上遭到了破坏。
美国法学界和法庭本身，不可能不看到这一批评。一直有人在思考怎样回应这样的批评。
1893年，詹姆斯·布拉德利·塞耶（JamesBradleyThayer）发表了TheOriginandScopeofthe
AmericanDoctrineofConstitutional
Law。这是第一次有人对联邦最高法院的司法复审提出限制。这一论文具有极其重要的意义，其影响一直延续到现在的大法官。
塞耶认为，最高法院的司法复审权限，应该是严格
“司法性的”，而和政府的政治性分支截然区分。司法分支必须充分地尊重其他分支在它们的宪法权力范围里作出的决策。这就是说，一项成文法律对于最高法院来说，“只有当那些有权立法的人犯了错误，而且是犯了显而易见的错误”的时候，才是可以宣布为违宪的（The
RuleofClear
Mistake）。宪法不是一份像产权证那样的文件，只要读得仔细就可以了。宪法不是在技术上最终已经完成的文件，而是一份有关政府的复杂的授权文书，留待未来的复杂情况的考验。而且，对它的文字的理解，不同的人可能有所不同。宪法留有让后人选择和判断的余地。所以，在成文法律里，“合理的选择就是符合宪法的选择”，而最高法院在行使司法复审权的时候，对什么是合理的、可允许的，具有最终裁决的权力。但是，仅到此为止，最高法院不涉及除此以外的政策性选择。
大法官弗兰克·弗特（Frank
Furter）后来说：法院“不是代表性机构，设立它们不是为了要它们很好地反映民主社会的意愿”。所以，“显而易见的错误”这一规则，就是要限制司法分支的涉足领域，使得它插手的事务截
然不同于立法领域，只有这样，司法分支的插手才是有理由的。
1958年，法官勒尼德·汉德（LearnedHand）在哈佛法学院的讲座里提出，最高法院的司法复审权是为了防止政府现有功能的失效（TheRule
ofSuccessfulOperationoftheVentureat
Hand）。他指出，在一个功能分立的政府里，必须有一个力量来保证各州政府、国会、总统等等在它们预定的功能范围里运作。法庭是最合适的力量，而且只有法庭适合担当这样的重任。
1959年，HerbertWechesler提出了中性原则（TheRuleoftheNeutral
Principle）。他说：司法程序的主要合宪性依据在于，它必须是严格地纯粹原则性的，得出裁决的每一步都建立在分析和推理的基础上，这些分析和推理是超越于裁决所导致的立即后果的。
关于这个问题，在最高法院历史上最有影响的，却是所谓第四号注解，这要从洛克纳时代讲起。
三、洛克纳时代和第四号注解
最高法院的一个著名案例是1905年的洛克纳对纽约州（Lochnerv。New
York）一案。洛克纳是纽约的一个小面包坊主人。当时纽约州在进步运动推动下立法限制面包坊雇员的工作时间，这是一个普遍得人心的立法，可是洛克纳认为，这个立法侵犯了他的“合同自由”。而合同自由的概念是从宪法第14修正案中的“同等保护”条�
