魔道斗法-成功讨债技巧-第26章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
调解诉讼外调解等方式解决债权债务关系。在诉中财产保全措施执行后，债
权人便取得了讨债的主动权。如果债务人愿意通过和解或调解的方式解决债
权债务关系时，债权人可在能够确保自己实现债权的前提下，接受或采纳债
务人的建议，这既可保证债权人实现权利，又能达到以战促和的目的。
（4）债权人对人民法院作出的不予财产保全的裁定不服时，可以申请复
议一次。申请复议权是当事人一项重要的诉讼权利。在诉讼中，如果债权人
对人民法院作出的不予财产保全的裁定不服，有权向受案人民法院申请复
议。申请复议应采取书面方式。申请书应写明申请人不服裁定的理由及事实
根据、申请人请予复审裁定的要求以及请求人民法院立即采取诉中财产保全
的申请。应当注意的是，债权人对财产保全的裁定不服的，只能申请复议一
次，并且复议期间不停止裁定的执行。
… 页面 119…
先予执行
先予执行是指人民法院作出判决前，为解决或满足权利人生活或者生产
经营的紧迫需求，基于权利人的申请，先行作出裁定，以责令被申请人立即
履行某种给付义务。在讨债过程中，债权人可依法通过申请先予执行，以达
到及时、快捷地实现其债权。在实践中，先予执行应注意以下问题：
1、先予执行的条件：
（1）当事人之间权利义务关系明确。就债务案件而言，“权利义务关系
明确”具有两方面要求：其一，申请人与被申请人之间必须存在着债权债务
关系，例如，申请人是该债权债务中债权人，被申请人则是同一债权债务关
系中的债务人；其二，该债权债务关系必须明了、确切。如果该债权债务关
系不分明或不可靠，则不能先予执行。
（2）不先予执行将严重影响权利人的生活或者生产经营的。从某种意义
上说，先予执行是满足权利人急迫需求的一种应急性措施。根据《民事诉讼
法》的规定，不立即责令义务人先行履行某种给付义务，将使权利人的生活
或生产遭受“严重影响”的，人民法院才能裁定先予执行。“严重影响”相
对于一般影响而言，它是指两种情形：①不先予执行将严重影响权利人的日
常生活。例如，债务人不立即给付劳动报酬，债权人就难以或者无法维持生
活。②不先予执行将严重影响权利人的生产经营。例如，债务人不立即给付
欠款，债权人就无法安排生产或经营活动，甚至倒闭。对符合上述情形的债
务案件，债权人才可申请先予执行。
（3）被申请人具有先予履行义务的能力。对债权人来说，申请先予执行
的目的，就是要使债务人立即给付金钱或财物以满足生活或生产的急需。但
债务人有无履行债务的能力则直接关系到债权人能否如愿以偿。如果债务人
没有履行能力，申请先予执行就无任何意义。因此，只有在被申请人具有履
行能力的情况下，债权人才能申请先予执行。
2、先予执行的时间：
根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题
的意见》（以下简称《意见》）第106条规定：“人民法院应当在受理案件
后终审判决作出前采取”。
债权人申请先予执行得以人民法院受理本案为前提。因此，对急需催讨
的债务，债权人应首先向人民法院提起诉讼。一旦人民法院受理了本案，债
权人便可申请先予执行。因此看来，人民法院能否立案，关系到债权人能否
行使申请先予执行的权利。有鉴于此，尽管是对急需清偿的债权，债权人也
得使自己的起诉符合法定条件，否则将失去申请先予执行的机会。况。应记
明申请人和被申请人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，
法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（2）申请的理由。应写明被申请人（债务人）不履行债务的事实；着重说明
不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的客观情况，以强调申请
和实施先予执行的紧迫性。为使理由更充分，申请人可提供相关的证据材料，
（3）被申请人的履行能力。应尽可能地提供被申请人具有偿债能力的证据材
料，如提供被申请人现有财产的清单或银行帐号等，以便人民法院进一步确
认被申请人的履行能力；（4）具体请求。写明要求被申请人先予给付的财产
的种类和数额。例如写明“请求××人民法院裁定被申请人×××先行给付
… 页面 120…
申请人××万元拖欠款”。申请人要求先行给付的财产数额应相同于或略少
于起诉时所主张的债权数额，先行给付的实际财产数额，将由人民法院依职
权确定。
债权人递交申请书后，人民法院将依法对申请进行审查。需要注意的是：
债权人提出先予执行的申请后，人民法院可以责令申请人提供担保，目的是
避免被申请人因先予执行错误所遭受的经济损失。当然，提供担保并非是所
有先予执行案件的前置条件，申请人是否提供担保，由人民法院依职权决定。
在司法实践中，对申请人无力提供担保而又急需先予执行的案件，人民法院
一般不要求申请人提供担保，只要本案符合先予执行的条件，人民法院一般
要求申请人提供担保。在这种情况下，提供担保即成为先予执行的附加条件，
如果申请人不提供担保的，人民法院即驳回先予执行的申请。因此，债权人
宜事先做好提供担保的准备，以便为先予执行创造条件和加快先予执行的进
程。
… 页面 121…
破产清偿
破产申请是债权人或债务人以及其他利害关系人向法院提出的对债务人
实行破产宣告的请求。它是法院受理破产案件的依据，也是破产程序开始的
前提。我国《企业破产法（试行）》第7条第1款规定“债务人不能清偿到
期债务，债权人可以申请宣告债务人破产。”该法第8条第1款又规定：“债
务人经其上级主管部门同意后，可申请宣告破产。”除债权人和债务人可以
申请破产外，对于有些公司，例如股份有限公司，其清算组织可以申请破产。
申请债务人破产的意义在于：（1）可以一次性全面解决债权债务关系，从而
避免债权人的诉讼；（2）可防止个别债权人因“捷足先登”而获得足额清偿，
从而确保全体债权人公平受偿；（3）可使债务人摆脱剩余债务的重负，从而
复苏有望。
债权人申请宣告破产应注意以下法律问题：
（一）关于破产案件的主体限定及适用程序
在我国，《中华人民共和国企业破产法（试行）》适用于全民所有制企
业，而《中华人民共和国民事诉讼法》中的“企业法人破产还债程序”则适
用于集体所有制企业、私人企业以及在中华人民共和国领域内设立、经工商
行政管理机关核准登记，并取得中国法人资格的中外合资经营企业、中外合
作经营企业和外资企业。所以，在讨债实践中，债权人应根据被申请破产人
的不同性质而分别适用不同的破产清偿程序。另据《民事诉讼法》的有关规
定，不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，均不适用
破产还债程序。
债权人申请宣告破产与一般民事程序的起诉既有相同之处，又不尽一
致。起诉和申请的行为都引起法院程序的发生，同时两者都是为了维护当事
人自己的权益所实施的行为，并且都是向人民法院提出。但是，起诉是一种
保护性请求权，是要求人民法院行使国家审判权裁决原、被告双方之间的争
议，以维护自己的利益。而破产申请实际上类似于强制执行申请，即通过人
民法院宣告债务人破产，对债务人的财产进行清算，使债权人的利益获得最
大的满足。这种申请不是请求人民法院来解决债权人和债务人之间的争议。
同时，驳回起诉可以上诉，而驳回破产申请则不能上诉。
（二）关于破产界限
所谓破产界限是指能够引发破产程序的法定事由或原因。对债权人而
言，只有当债务人达到法定界限时，债权人才能申请债务人破产还债。应当
注意的是：《企业破产法（试行）》规定的破产界限与《民事诉讼法》的规
定有所不同。《企业破产法（试行）》规定的破产界限是“企业因经营管理
不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”。也即企业严重亏损、不能清偿到
期债务，是由于企业“经营管理不善”所致，若属非经营管理不善（如政策
性亏损等），造成企业严重亏损，即便不能清偿到期债务，也不能适用破产
法解决。《民事诉讼法》则不把“因经营管理不善”作为破产还债的前提条
件，只要债务人“因严重亏损，无力清偿到期债务”，债权人就可以向人民
法院申请宣告债务人破产还债。上述“不能清偿到期债务”或“无力清偿到
期债务”一般是指： （1）债务的清偿期限已经届满；（2）债权人已要求清
偿；（3）债务人明显缺乏清偿能力。如果债务尚未到期，即使债务人客观上
已无力清偿债务，债权人也不能向法院申请宣告该债务人破产还债。在实践
… 页面 122…
中，债权人应把握上述不同的破产期限，以便“有的放矢”地适用破产清偿。
债权人申请宣告破产必须是在债务人已不能清偿或不能继续清偿的情况
下才能提出 （债务人是公司法人时，该公司法人资不抵债的），并且该债务
是到期债务。具体地说，债权人必须具备这样四个条件：其一，债权人是到
期债务的债权人；其二，债权人是现实债务的债权人，而不是已履行债务的
债权人：其三，债权人是被申请破产的企业的债权人，而非其他企业的债权
人：其四，债权人还必须是财产 （包括金钱）债务的债权人，而不是具有行
为请求权的债权人。对于尚有偿付能力或履行债务能力，而不能按照合同约
定或法定期限和内容适当履行的债务人，债权人不能提出宣告债务人破产的
要求。这种因合同不履行所发生的纠纷属于一般经济案件，不需要运用破产
手段来解决。在此种情况下，债权人可以申请仲裁或直接向人民法院起诉，
通过仲裁程序或经济诉讼程序来加以解决。债权人作为破产申请人，我国企
业破产法对其债权数额没有限制。也就是说，只要是债权人，不论债权数额
多少，都享有破产申请权。这对于保护小额债权人的利益是有益的。
（三）关于�
