f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第53章
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根据这种在逻辑上自恰一致的法律实证主义所阐释的种种观念，在本世纪20年代以前就渐渐支配了德国人的思想，并且迅速传播到了世界其他各国。到了本世纪20年代末，这些观念完全征服了德国，“以致于遵奉自然法理论亦成了一种罪过，甚至还是一种智识上的耻辱”。实际上，这种思想状况为实现一种无限的专制政制所提供的种种可能性，早在希特勒试图执掌大权之际就已经为一些敏锐的观察家所明确指出了。在1930年，一位德国的法律学者在其对“实现社会主义国家（与法治国相对）的努力所导致的种种结果”的详尽研究中指出，“这些理论上的发展已然扫清了否弃法治国的所有防御屏障，并打开了通向法西斯主义和布尔什维主义的国家意志的胜利大门”。对于日后由希特勒最终完成的上述发展，人们给予了越来越多的关注，不只一位学者在德国的宪法学者大会上表达了这种观点，然而却为时已晚。这是因为反对自由主义的各种势力在当时已经透彻地领悟了法律实证主义的要害，即国家绝不可以为法律所约束。在希特勒统治的德国和法西斯统治的意大利，也包括在俄国，人们渐渐认定，法治之下国家“无自由”，亦即国家是“法律的囚徒”，而且他们还认定，国家若要“正当”行事，就必须从抽象规则的枷锁中解放出来。一个“自由的”国家，就是要能够据其意志去对待其臣民。
4．人身自由与法治间的不可分割性（inseparability），在推进现代专制主义最盛的国家中，因对法治的根本否定（甚至因在理论上对法治的否定）而得到了最为明确的彰显。法律理论在俄国共产主义早期阶段（亦即仍在严肃考虑社会主义理想和广泛讨论法律在社会主义制度中的作用的问题的时期）的发展历史，对我们就极具教益。俄国的社会主义法律理论家在这些讨论中所提出的种种论点，极富逻辑，而且较之西方社会主义者所采取的立场，我们甚至可以说，他们更为清楚地阐明了这个问题的性质，因为西方的论者通常都试图做到两全其美，既想否定法治，又想获得法治的禆益，而不能专注于对法治的否定。
在讨论初期，俄国的法律理论家经谨慎思考后，一开始就力图沿着他们所认可的在西欧久已确立的那种否定法治的方向发展。正如其中的一位法律理论家所言，法律观念本身已普遍消失，而且“重心也已从颁布一般性规范越来越多地转向了个别裁定和命令，以此调整、协助和协调各种行政活动”。同时另一位法律理论家也争辩说，“由于对法律与行政规章加以区别是不可能的，所以这两者间的区别只是资产阶级理论与实践的拟制而已”。对于此一发展的最佳叙述，乃是由一位非共产党员的俄国学者做出的；他指出，“苏联制度与所有其他专制政制的区别在于……前者表明了这样一种努力，即力图根据与法治原则相反对的诸原则建设国家……，并且发展出了一种使统治者免负责任或不受限制的理论”。又如一位共产党的理论家所指出的那样，“我们立法的基本原则和私法的基本原则，尽管资产阶级理论家绝不会承认它们，乃是‘非经特殊许可，任何情形都将被禁止’”。
最终，俄国的共产党人渐渐将抨击矛头转向了法律观念本身。1927年，苏联最高法院院长在一本官方出版的私法手册中解释说，“共产主义并不意味着社会主义的法律的胜利，而是意指社会主义对任何法律的胜利，因为伴随着具有敌对利益的阶级被消灭，法律亦将彻底消亡”。
俄国法律理论家E。Pashukanis 最为明确地分析并解释了这一发展阶段的各种情况，他的论著曾一度在苏联国内外引起了广泛的关注，但他稍后便因失去了最高领导层的信任而失踪。他这样写道，“对于行政机关而言，将技术指导从属于一般的经济计划，乃是与在制定生产和分配规划时所采取的直接的、由技术决定的指导方法相一致的。此一取向的逐渐获胜，意味着法律的逐渐被消灭”。简而言之，“在社会主义的社会中，由于不存在自发的私的法律关系的余地，只存在着为了社会利益的管理的空间，所以一切法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑”。
5．在英国，背离法治的发展虽早就开始，但在很长一段时间内却只限于实践的领域，而未受到理论上的关注。尽管在1915年前戴雪便指出，“在过去的三十年中，自古便受到尊奉的法治，在英国经历了明显的衰败”，但是对此一原则的日益增多的侵犯，却并没有引起人们的关注。1929年，一本书名为《新专制主义》（The New Despotism）的著作出版了；该书作者上诉法院法官Hewart 在该书中指出，晚近发展的情形与法治甚少相符之处；在那个时候，该书虽说因对时世的苛刻抨击而赢得了名声，但却无助于改变英国人的自满信念，即法治的传统极为安全地保障着他们的各项自由。该书在当时仅被视作一本反动的小册子，而且对它的谩骂，即使在四分之一世纪后的今天也极难令人理解，尽管在今天不仅如自由主义者的喉舌《经济学人》（The Economist），甚至连社会主义论者也都已同样的方式论及了这种事态的危险。《新专制主义》一书确实促成政府任命了一个官方的“大臣权力调查委员会”（mittee on Ministers’Powers），但该委员会的报告，尽管多少也重申了戴雪的论点，却在总体上最为轻描淡写地论及这方面的种种危险。我们需要明辨的是，这份报告的主要作用在于：它使法治的反对者得以用更加巧妙的方式炮制了更多的文字以阐释反法治的理论，自此以后，这种反法治的理论渐渐地为社会主义者所接受，甚至还为许多非社会主义者所接受。
这一运动由一批团结在拉斯基（Harold J．Laski）教授周围的社会主义法学家和政治科学家所领导。詹宁斯（Jennings）博士（现被封为Ivor爵士）在评论该调查委员会的报告和以其为基础所形成的各项文献时，首当其冲地对法治观念展开了批判。由于他完全接受了当时极为时髦的实证主义学说，所以他以这样的方式指出，“法治的观念，按照那个调查委员会的报告所赋予它的意义来讲，就是指人人在普通法院所实施的法律（亦即国家的法律）面前平等，从字面意义上看，这纯属无稽之谈”。他进一步论辩说，这种法治“要么各国都有，要么根本不存在”。尽管他不得不承认“法律的稳定性和确定性……乃是英国数个世纪传统的一部分”，但是他之所以承认这一点，只是因为他对下述事实感到极不耐烦，即人们在打破这个传统时“还极为羞羞答答”。而对于那个“为该调查委员会大多数成员和大多数证人所持有的……关于法官职能与行政官员职能明确不同”的信念，詹宁斯博士则更是嗤之以鼻。
晚些时候，詹宁斯在一本为人们广为使用的教科书中详尽阐释了上述观点；在这本教科书中，他明确否认“法治与自由裁量权之间存在着冲突”，还明确否认“‘常规法律’（regular law）与‘行政权力’”之间存在着对立。他甚至认为，戴雪所谓的那项原则，例如公共当局不应当具有广泛自由裁量权的原则，乃是“辉格党人的行事规则，其他人可以不予理会”。尽管詹宁斯博士承认，“对于1870年，甚或1880年的宪法学者来讲，英国宪法根本上是以个人主义的法治为基础的，而且英国的国家也是以个人主义的政治理论和法律理论为基础的法治国”，但是他却认为，这只意味着“英国宪法不赞成‘自由裁量’权，除非这些权力由法官行使。当戴雪说英国人‘受法律统治并且只受法律的统治’时，他意指的乃是‘英国人受法官的统治并且只受法官的统治’。这实是一种夸张之言，但却是一种善的个人主义”。然而不无遗憾的是，詹宁斯博士似乎并没有意识到，之所以只有法律专家，而非其他专家，尤其不是关注特定目的的行政官员，才应当有权颁布采取强制性行动的命令，实乃是法治下的自由理想的一个必然结果。
需要补充指出的是，随着时间的推移，经验似乎在相当大的程度上促使詹宁斯爵士修正了他的观点。他在晚近出版的一本极为畅销的著作中，在开篇及结尾的章节中都对法治给予了极高的赞扬，甚至对英国当下仍盛行的法治的程度给出了一幅多少有些理想化的图景。但是，在他改变观点之前，他对法治的种种抨击却早已产生了广泛的影响。例如，与詹宁斯爵士这本书同属一套丛书但却早其一年出版的另一本书，即《政治学词汇》（Vocabulary Politics）便可以佐证此点：该书作者指出，“岂不怪哉：社会上居然有这样一种流行观点，认为法治乃是一种为某些人所有而为另一些人所不具有的东西，就像汽车和电话一般。那么，没有法治又意指什么呢？是否就指根本没有法律呢？”对于《政治学词汇》所提出的这个问题，我甚感担忧，如果这个问题所反映的，真的就是在实证主义的支配影响下成长起来的较年轻一代中大多数人的立场，如何得了。
拉斯基教授圈子中的另一成员罗布逊（W。A。Robson）教授，在其所著的一本极为流行的关于行政法的论著中对法治所做的讨论，也具有同样的重要性和影响力。他在讨论中注入了高度的热情，主张对当下控制行政行动的混乱状态进行整顿并使之规范化；为此，他对行政法庭的任务进行了解释；但是，如果行政法庭按照他所阐释的任务去行事，那么行政法庭在保护个人自由的方面，便会变得毫无作为。他的目的极为明确，即旨在加速“背离被已故教授戴雪视作英国宪政制度根本特征的法治”。他在开篇就抨击了“那种古老而破旧的摇摇晃晃的两轮马车”，即“传说般的权力分立制度”。他认为，将法律与政策加以区分“纯属谬误”，而且那种以为法官并不关注政府目的而只考虑实施法律的观点，亦属无稽之谈。他甚至认为，“行政法官能够实施某项不受法律规则和司法先例（judicial precedents）束缚的政策”，乃是行政法庭的主要优点之一；……“在行政法的所有特征中，以能够恰当地服务于公共利益为条件，最具禆益的莫过于行政法庭有权推进某个特定领域内的社会改良政策，并有权根据这个公开宣称的目的去审理它所受理的案件；以及行政法庭为了满足这种社会政策的需求，有权调整自己对有关争议的态度”。
上述论点最为清楚地表明了我们这个时代的诸多“进步”观点是多么反动的真相！正因为如此，发生下述情形亦就不足为怪了：诸如罗布逊教授的这类观点很快就得到了保守主义者的赞同，而且一本新近出版的关于《法治》（Rule of Law）的保守党小册子也响应了罗布逊教授的观点，对行政法庭大加赞赏，因为行政法庭“具有灵活性且不受法律规则或司法先例的束缚，所以它们能够真正地有助于行政大臣执行其政策”。保守主义者对社会主义学说的接受，可能是此一发展中最令人惊讶的特征。保守主义者走得太远了，以
