物权法原理-第95章
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1。拍卖的种类与性质
拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。在现代各国，拍卖可大别为依民事诉讼法进行的强制拍卖，与依拍卖法进行的任意拍卖。其中，任意拍卖为私法行为，并无疑义。但对于依民事诉讼法进行的强制拍卖究为公法行为，抑或私法行为，则有不同之见解。主张此种拍卖为公法行为的最有力理由为：拍卖为依强制执行法就抵押物予以变卖的行为，而强制执行法为公法，故拍卖属于公法行为。而且抵押人并无拍卖的意思，也未授权法院拍卖，从而无从解释何以与拍卖物买受人订立私法上的买受契约。主张拍卖为私法行为者认为，拍卖的抵押物所有权，系由抵押人之手移转于拍卖的买受人，而非由国家或法院移转于买受人。对于违法拍卖仅能依司法程序予以救济，故不能谓此种拍卖为公法行为（此为我国台湾学者姚瑞光教授的见解。这一见解因较能有力地说明依民事诉讼法进行的抵押物强制拍卖的性质，故为多数学者所赞同。参见其所著民法物权论。）。新近以来，主张此种拍卖为私法行为的见解已逐渐取得有力地位，成为事实上的通说。论者认为，依民事诉讼法进行的强制拍卖宜解为私法上的买卖行为。但就依强制执行而发生物权得丧变更这一点而言，可认为执行机关系依法律规定，强制处分抵押人之物（或权利），于买受人缴足价金后，始生物权得丧的特种买卖行为。
2。拍卖标的物及卖得价金的分配
拍卖之标的物为抵押物。抵押物为房屋的，得拍卖房屋，为土地使用权的，得拍卖土地使用权。前面已经提及，抵押物的从物、从权利及天然孳息等，也为拍卖之标的物。拍卖抵押物时，抵押权人与抵押人均可参加竞买。如抵押权人为一人时，抵押物卖得价金于扣除拍卖费用后，即由抵押权人受偿，如有剩余再返还给抵押人；如卖得价金不足清偿抵押权人的债权，抵押权人则有权请求债务人以其他财产清偿，不过抵押权人对债务人的其他财产并无优先受偿权，而只能与债务人的其他债权人同等受偿；如同一抵押物上设定了数个抵押权时，抵押物卖得之价金，则按各抵押权人的次序分配：设定在先的抵押权人先受偿，受偿完毕如有剩余，后次序的抵押权人始能受偿；抵押权人次序相同时，平均受偿。
（二）订立契约取得抵押物所有权
订立契约取得抵押物所有权，为近现代各国关于抵押权的实行的另一种重要方法。我国担保法称之为将抵押物折价归抵押人所有。关于订立契约取得抵押权所有权，须说明的问题有二。
1。订立契约取得抵押物所有权的实益与要件
订立契约取得抵押物所有权，自有其一定的实益。拍卖虽为实行抵押权的最常用方法，但拍卖，不仅其程序繁复、费时费力，而且拍卖所得的价格往往较低，抵押权人还需事先垫付拍卖费用，故对双方当事人均有难以克服的局限。而此种局限，却尽可通过订立契约取得抵押物所有权的方式予以克服。可见订立契约取得抵押物所有权的实益，正在于补救以拍卖方式实行抵押权的局限性与不足。
鉴于通过订立契约取得抵押物所有权往往涉及各方当事人的利益，近现代各国民法于是不得不对此加以限制。此种限制，学说称为订立契约取得抵押物所有权的要件。只有符合法律规定的要件，才能依此方法实行抵押权。按照近现代多数国家和地区民法立法与实务，这些要件是：
第一，须由抵押权人与抵押人订立取得抵押物所有权的契约。
由于抵押物所有权系由抵押人享有，因此抵押权人欲取得抵押物所有权，自须与抵押人订立契约，否则不能取得。如抵押物的所有权属于第三人（即抵押物由第三人提供）时，抵押权人与债务人订立的此项契约，只在经第三人承诺后，始生效力（姚瑞光：民法物权论）。
第二，须于债权清偿期届满后订立。当事人须于抵押权所担保的债权已届清偿期后，始能订立取得抵押物所有权的契约。如于清偿期届满前订立，则属于所谓流质契约（流押契约）。流质契约（流押契约），为近现代多数国家民法所不许。
第三，须无害于其他抵押权人的利益。依抵押权受偿规则，于同一抵押物上有次序相同的多数抵押权时，应按各债权额比例、平均分配抵押物卖得之价金。因此，除同次序的抵押权人全体与抵押人订立契约，共同取得抵押物所有权外，任一抵押权人单独与抵押人订约取得抵押物所有权的，均属有害于其他抵押权人的利益的行为。另外，在有次序不同的多数抵押权人时，如以拍卖方法拍卖抵押物所得价金，第一次序以后的抵押权人有受清偿的可能，若第一次序的抵押权人，为受清偿与抵押人订立契约，以极低廉的代价，取得抵押物的所有权，从而使第一次序以后的抵押权人丧失一部或全部受清偿的机会的，也属于有害于其他抵押权人的利益的行为。凡有此两种情形之一的，当事人订立的抵押物所有权取得契约，对于其他抵押权人均无效力（姚瑞光：民法物权论）。
上面已经谈到，将抵押财产折价归抵押人所有，为我国民法通则第89条第2项及担保法第53条第1款赋予抵押权人的一项实行效力。但在采用此种方式实行抵押权时，为确保公平起见，宜在鉴定人公平估价的基础上进行，并由抵押人与抵押权人就抵押物折价达成协议。在双方不能就以折价方式实行抵押权达成协议时，则只能采用拍卖或其他方式实行抵押权。
2。流质契约（流押契约）之禁止
流质契约，又称流押契约、流抵契约或期前抵押物抵偿约款，指于设定抵押权当时，或债权清偿期届满前，约定债权届清偿期而未受清偿时，抵押物所有权即归抵押权人所有。自罗马康斯坦丁敕法以来，此种约款的效力多为各国法律所否定，故称流质契约之禁止。法国民法第2078条2项、德国民法第1229条、瑞士民法第894条、我国台湾民法第873条第2项，及我国担保法第40条等，均认流质契约为无效契约，依法不生法律上的效力。各国法律所以认流质契约为无效契约，通说与实务均认为在于保护债务人的利益。债务人与债权人，从来就是经济生活中两大对立的阵营，二者相较，债权人之经济地位往往较债务人为优，换言之债务人为经济上的弱者，债权人则通常为经济上的强者。债务人之借债，每每为急迫困窘之时，债权人多利用债务人此一时穷迫，未遑熟虑之机，借助契约自由主义，逼使订立流质契约，以价值甚高的抵押物担保小额债权，希冀债务人届期不能偿债时，取得抵押物所有权。基于民法公平原则及对等正义观念，为保护作为弱者的债务人的利益，近现代各国民法遂大都否认流质契约的适法性（惟值注意的是，关于流质契约禁止的这种多数国家的立场，现今正伴随各国判例、学说理论之广泛承认让与担保的有效性而面临前所未有的挑战。除采让与担保外，当事人还采取其他方式来规避流质契约之禁止。例如，于债权清偿期届至前，当事人另行订立抵押物买卖契约，待清偿期届满后，抵押权人遂以其债权额与应向抵押人支付的抵押物价金相抵销。凡此等等，均无不使流质契约禁止主义之维系面临极大挑战。）。
（三）以其他方法处分抵押物
所谓以其他方法处分抵押物，指以拍卖或订立契约取得所有权以外的方法，处分抵押物，实行抵押权，例如授权抵押人觅主变卖或由抵押权人标售等即是。在我国，所谓以其他方法处分抵押物，主要指以普通买卖方式处分抵押物实行抵押权。当然，采此方法处分抵押物实行抵押权时，仍以抵押权人与抵押人间订有契约为必要。
（四）关于第三人的求偿权
在抵押权关系中，有所谓第三人求偿权制度。此所谓第三人，指基于特定的债之关系而代债务人清偿债务，以及因抵押权人之实行抵押权而丧失抵押物所有权的人。可见，所谓第三人的求偿权，是指第三人代债务人清偿债务或因抵押权人实行抵押权而丧失对抵押物的所有权时，得依有关规定向债务人请求补偿的权利。第三人代位清偿债务后，债权人对于债务人的债权，于受清偿的限度内即移转于该第三人。此项债权移转，性质上属于法定债权移转，其效果与债权之让与相同。抵押权人实行抵押权而致第三人丧失抵押物所有权时，法律大都明定其法律效果同于代为清偿债务，即第三人可向债务人行使求偿权。惟应注意的是，此所谓第三人，非指抵押权设定后，取得抵押物所有权的第三人，而是指为债权人设定抵押权的人，即通常所说的物上担保人。
（第六节抵押权的消灭
抵押权为物权之一种，得因一定事由之发生而消灭。抵押权，除因物权的一般消灭原因，如混同、抛弃等消灭外，还有以下较为特殊的消灭原因。
1。主债权消灭。主债权消灭，为抵押权消灭的重要原因之一。此所谓主债权消灭，当然指主债权的全部消灭。因抵押权系为担保主债权而存在，具有从属性，故主债权一旦因清偿、抵销、免除等原因而全部消灭时，抵押权也就随而全部消灭。
2。抵押物灭失。即抵押权因抵押物之灭失而消灭。此所谓灭失，包括法律上的灭失与事实上的灭失。前者如抵押物之被征收，后者如抵押房屋之被焚毁。但因抵押物灭失而受有赔偿金时，抵押权并不消灭，而是移存于所受的赔偿金上，抵押权人可就该赔偿金行使权利。此即前面谈到的抵押权的物上代位性。
3。抵押权的实行。抵押权人实行抵押权时，无论所担保的债权是否因实行而全部受偿，抵押权均归消灭。所谓实行，不仅指抵押权人依法律规定的实行方法实行其抵押权，而且也包括抵押权人声明参与分配的情形。另外，先次序的抵押权人实行抵押权时，后次序的抵押权人无论是否实行抵押权（包括声明参与分配），或债权已否受清偿，其抵押权均归消灭（谢在全：民法物权论（下），第127页。）。
4。除斥期间之经过。抵押权为物权，故原则上既不得因所担保之债权罹于消灭时效而消灭，同时也不得因除斥期间之经过而消灭。但是，近现代民法从尽迅确定各种复杂法律关系的实际需要出发，也例外的承认抵押权等担保物权得因一定期间之经过，依公示催告程序宣告为无效（参见德国民法第1170…1171条，瑞士民法第871条。）。近现代各国家和地区民法中，明示抵押权得因除斥期间之经过而消灭的，以我国台湾民法为其典范。其第880条规定：抵押权担保的债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后5年间不行使其抵押权的，该抵押权消灭。
（第七节特别抵押权（一）
从分类上看，抵押权可大别为普通抵押权与特别抵押权。前者又称一般抵押权、狭义抵押权，通常指以不动产为标的物成立的抵押权。除此以外的抵押权，则大抵属于特别抵押权。特别抵押权，于抵押权法律�
