物权法原理-第94章
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为，而其余部分卖得价金尚足供清偿全部债权，抵押权人仍享有请求停止其行为的权利。因抵押权具有不可分性，抵押物的任一部分均为担保全部债权而存在，故自不允许抵押人就抵押物的任一部分为有害行为。
第三，抵押权人原则上仅得请求抵押人停止其行为，只在情事急迫，不能依通常的方法请求其停止时，抵押权人始得为必要的保全处分。所谓停止行为，在作为，即禁止其继续实施，如停止拆毁作为抵押物的建筑物；在不作为，即使其为积极行为，如修缮作为抵押物的建筑物等。此等请求，既可向法院提出，也可向抵押人直接提出。但是，抵押人的行为足使抵押物价值减少，且情形急迫，而不能依通常方法请求停止其行为或纵使请求也难有效果时，抵押权人则可自为必要的处分行为。如供抵押的建筑物漏雨严重，风暴豪雨将至，若不立即修补，必遭风雨摧毁；将倾之大厦，如不加以支撑必遭毁损等，抵押权人即可自为必要的修补或支撑行为。
第四，因请求停止其行为或自为必要的保全处分所生的费用，一般由抵押人负担，并应列入抵押权担保债权的范围之内。其理由前已述及，于此不赘。
（二）抵押物价值减少之补救——回复原状或增加担保
抵押物价值减少防止制度，为法律针对抵押物价值尚未减少而设立的制度。如抵押物的价值因可归责于抵押人的事由而已经实际减少时，则抵押权人即有权请求抵押人回复抵押物原状或提出与减少的价值相当的担保，学说称为抵押物价值减少的回复原状或增加担保请求权（1须注意的是，法国民法第2131条关于抵押物毁损灭失，抵押权人请求补充担保的规定，德国民法第1133条关于抵押物毁损，抵押权人请求复旧或设定他项抵押权的规定，均不以是否可归责于抵押人的事由所致为条件。这一立场，是否妥适，颇值斟酌。）。对此，我国担保法第51条第1款设有明文：抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。所谓回复原状，指将抵押物回复至它的最初状态，如抵押人拆毁供作抵押的房屋的一部时，可请求予以修复。所谓提供相当的担保，学说又称为增担保（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第299页。）。一般认为，当抵押物价值减少，以至回复原状殆无可能时，抵押权人即可请求抵押人提供“增担保”。增加的担保，须与抵押物减少的价值大体相当。至于担保的种类，无论为物的担保或人的担保（如保证），物的担保是抵押权还是质权，均无关系。
值得注意的是，关于抵押物价值减少之补救，日本民法的规定与以上多数国家和地区民法的规定稍有特殊之处。日本民法第137条第2项：债务人毁损或减少担保时，债务人即丧失期限利益，作为债权人的抵押权人此时可迳实行抵押权，而获清偿（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第223页；＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第208页。）。但是，因债务人毁损或减少担保之结果，致债权人纵使立即实行其抵押权也不能确保自己的债权获得充分清偿时，抵押权人可请求提供新的担保（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第223页；＇日＇于保不二雄：德国民法3（物权法），有斐阁1955年版。）。
另须补充说明的是，抵押物价值之减少，如系非可归责于抵押人的事由而发生时，抵押权人则仅于抵押人得受损害赔偿的限度内，请求提供担保。易言之，抵押人此时如未受有赔偿，则抵押权人无权要求提出担保；若受有赔偿，抵押权人所得请求提出担保的范围也仅以所受损害赔偿额为限。其理由为：抵押权属于物权，抵押物毁损灭失的风险，自应由作为权利人的抵押权人负担（郑玉波：民法物权，第240页。对此问题的不同意见，参见谢在全：民法物权论（下），第86页。）。所谓非可归责于抵押人的事由，指非因抵押人的故意或过失而引起的情事，如天灾、事变等等。
五、抵押权人的权利——物权请求权
前面已经提到，抵押权为物权之一种，依物权请求权理论，抵押权人自有物权请求权。此即当抵押物被第三人非法侵占时，抵押权人得行使抵押物返还请求权；当抵押权的圆满状态受到实际妨害时，抵押权人得行使妨害排除（除去）请求权；当抵押权的圆满状态有受到妨害之虞时，抵押权人得行使妨害预防请求权。其中，上文谈到的抵押物价值减少的防止权，大体相当于妨害预防请求权。鉴于实务上较少发生抵押物被第三人非法侵占的情形，故以下主要述及抵押权人的妨害除去请求权。
抵押权人于抵押物受到妨害时得行使妨害除去请求权，此在德国民法与瑞士民法设有明文。德国民法第1133条第1项：“因土地毁损致抵押权的担保受危害时，债权人得规定适当期间要求所有人排除妨害”。瑞士民法第808第1项：抵押物出现价值减少的情况时，担保权人得请求债务人保全其请求权。法国民法与日本民法虽然未有明定抵押权的妨害除去请求权，但这两个国家的裁判实务同样建立起了类似的法理（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第294…295页。）。例如，依日本裁判实务，以下场合抵押权人甲即得行使妨害排除请求权：甲对抵押人乙所有的山林中的树木享有抵押权，第三人丙未得同意即采伐山林中的树木，并将其运出山林。此时第三人丙的行为构成对抵押权的侵害，抵押权人甲遂可行使妨害排除请求权（参见＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第295页。）。
六、抵押权人的权利——抵押权的实行
所谓抵押权的实行，指抵押权人于债权已届清偿期而未获清偿时，为求优先受偿之实现，而处分抵押物的行为。抵押权之实行，既为抵押权最主要的效力，也为抵押权人最主要的权利，实质为抵押权之变卖权与优先受偿权的实现程序。惟须注意的是，因抵押权本质上为抵押权人的权利，实行与否，为抵押权人之权利而非义务。若抵押权人要求现款清偿债务时，债务人即不得以应优先就担保物行使权利而加以抗辩，且也不得强行以供担保的抵押物加以抵偿（参见谢在全：民法物权论（下），第88页。另外谢先生还认为：抵押权人可先就债务人之其他财产取偿，于不足清偿时再实行其抵押权，并且抵押物的价值即使足以清偿担保债权的，亦可采行此种办法。对此见解，论者不表赞同。理由为：抵押权既然是以担保特定债权之清偿为目的而成立的权利，抵押权人于债权已届清偿期而未获清偿时，自应先就抵押物卖得价金受清偿，而断无先就债务人之其他财产取偿之理。此为法律创设抵押权制度之本旨所使然。此外，在债务人有多数债权人时，允许抵押权人先就债务人的其他财产取偿，也势将损及普通债权人的利益，失之公允，不言而喻。上述见解，在强调抵押权人之自由和利益的保护上显然走得过头了，故不足采。）。
我国现行法就抵押权之实行设有明文。民法通则第89条第2项：债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。担保法第53条第1款：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。
按照近现代各国民法，抵押权之实行，通常须具备两项要件：一是须有抵押权存在。所谓有抵押权存在，指在依法律行为取得抵押权时，抵押权已经登记，并已载明所担保的债权；在依法律规定取得抵押权时，只需该抵押权确有明文规定，且抵押权人主张的抵押权已满足法律规定的要件；二是须债权已届清偿期而未获清偿。如债权尚未届清偿期，自不得实行抵押权，虽已届清偿期，但债务人若如期清偿时，则抵押权消灭，无抵押权实行之可言。所谓清偿期，指应为清偿的时期；所谓未受清偿，不独指债权全部未受清偿，并指债权一部未受清偿。所谓债权，指本金债权，而非由该债权所生的利息债权。
第90章 抵押权（9）（）
日本民法关于抵押权实行的要件，除以上所述外，还要求通知抵押物的第三取得人。其第381条规定：抵押权人欲实行抵押权时，应事先将该项意思通知抵押物的第三取得人。所以如此，原因在于该法承认有所谓涤除制度（除日本民法外，法国民法为保护抵押物的第三取得人，也同样设有涤除制度，参见法国民法典第2179条、第2181条及第2195条。）。涤除，是抵押物之第三取得人向抵押权人支付（或提存）抵押物的适当金额以消灭抵押权的制度。抵押权人如果拒绝第三取得人为涤除抵押权而提供的金额的，则须立即实行“增价拍卖”。“增价拍卖”中，抵押物若未能以高于第三取得人提出的涤除价格之110以上卖出时，抵押权人便应以此项高价承受抵押物。亦即，抵押权人负有以比第三取得人提出的金额高一成110的价格自行收买抵押物的义务。涤除，对于第三取得人而言，是一种权利，称为涤除权，可行使此项权利的人为就抵押物享有所有权、地上权（基地使用权）或永佃权（农地使用权）的人，至于取得地役权或租赁权之人，以及主债务人、保证人及其承继人等，则无此项权利。须说明的是，涤除是依第三人的请求而消灭抵押权人的抵押权的制度，对抵押权人的利益威胁甚大，因之晚近以来，这一制度不断受到学说的批判与质疑（参见日本柚木馨编辑：注释民法（第9卷），有斐阁1983年版，第158页；新关辉夫：涤除制度存续之可否？，载于金融担保法讲座1，第221以下。须提及的是，日本民法除设立涤除制度来保护抵押物之第三取得人外，还设有保护第三取得人的所谓“代价清偿”制度。其第377条：“就抵押不动产买受所有权或地上权的第三人，应抵押权人的请求，对其清偿了代价后，抵押权为该第三人而消灭”。）。
关于抵押权实行的方法，近现代各国民法主要规定了三种：拍卖抵押物、订立契约取得抵押物所有权，以及以其他方法处分抵押物。我国担保法第53条第1款追随近现代各国立法潮流也同样规定了此三种实行方法。兹逐一分述如下。
（一）拍卖抵押物
抵押物之拍卖，为抵押权实行的一种最佳方式，近现代各国莫不采之。以拍卖方式处分抵押财产，不仅可以使抵押财产通过竞买充分实现其价值，而且拍卖因由法院或公共拍卖机构主持进行，对抵押权人与抵押人也较为公平。按照我国现行法律解释，债务人到期不履行债务时，抵押权人便有权申请法院拍卖抵押财产，或依中华人民共和国拍卖法的规定，委托拍卖企业拍卖抵押物。
1。拍卖的种类与性质
拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买�
