物权法原理-第84章

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利，称为担保物权的物上代位性或代物担保性。因担保物权，不是以对标的物本身之利用为目的的权利，而是专以取得标的物之交换价值为目的的权利。因此标的物本身虽已灭失、毁损，但代替该标的物的交换价值如存在时，该担保物权即移存于该代替物之上（姚瑞光：民法物权论，第199页。）。

　　　　四、担保物权的效力

　　　　担保物权是以特定物或财产权为标的而成立的权利。作为保障债权实现的手段，担保物权有各种各样的方法。而这些方法又因担保物权种类之不同而有所不同。归纳言之，主要有四：

　　　　1。优先清偿的方法（效力）。即被担保债权届期不能获得清偿时，将担保标的物换价，并以换得的价金优先于其他债权人受偿。此优先清偿的方法或效力，源出于担保物权为支配标的物之交换价值的价值权这一性质，被称为担保物权的中心效力。但日本法上的留置权，依其性质并无此项效力。

　　　　2。留置的方法（效力）。即担保物权人直接占有标的物，以此给债务人造成心理上的压迫，进而促其清偿债务的方法或效力。

　　　　留置权、质权之成立与存续，因以权利人之对标的物存在直接占有为必要，故此两种担保方法具有显著的留置效力。至于抵押权及法国民法和日本民法上的优先权（先取特权），因不以占有标的物为权利存续之要件，故无留置效力之可言。

　　　　3。收益的方法（效力）。即担保物权人就担保标的物为使用、收益，并将获得的收益直接用于充抵债权的方法。以日本民法之不动产质权为其典范。但须注意的是，此收益的效力不过为补助的效力。

　　　　4。所有权取得的方法（效力）。担保的债权届期不能获得清偿时，作为实行担保权的方法之一，担保权人于一定条件下可取得标的物之所有权（＇日＇伊藤进编著：民法？担保物权，日本评论社1987年版，第9页。）。

第82章　抵押权（1）（）　
（第一节抵押权的意义与特性

　　　　一、抵押权的意义

　　　　抵押权为罗马法以来近现代各国民法最重要的担保物权制度，被称为“担保之王”。其涵义指债权人对于债务人或第三人提供的、作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利。于抵押权关系中，提供担保财产的债务人或第三人，称为抵押人；享有抵押权的债权人称为抵押权人；抵押人提供的担保财产称为抵押物。

　　　　一般地说，近现代抵押权具有下述法律特征：

　　　　1。抵押权为担保物权。抵押权为抵押权人就供担保之财产所卖得的价金优先受偿的权利，系通过支配财产的交换价值，而达于确保债权清偿之目的。抵押权人于债权已届清偿期而未受清偿时，无须抵押人之介入，即能申请拍卖抵押物，因此抵押权人对于抵押物具有直接支配性。另外抵押权还具有担保物权之共通效力中的优先效力与追及效力。可见，说抵押权为一种担保物权，确属得当。

　　　　2。抵押权为于债务人或第三人提供的财产上成立的物权。此所谓财产，不仅包括不动产，同时也包括动产和权利。所谓不动产，指土地及其定着物。而定着物，指固定且附着于土地之物，例如建筑物、铜像、纪念碑等。不动产以外之物，例如汽车、珠宝、图书等，皆为动产。所谓权利，包括视为物权的权利及此外的其他权利，前者如矿业权、采矿权、渔业权，后者如我国国有土地使用权及荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒土地”的使用权等等。惟须注意的是，供作担保的不动产、动产或权利，宜由债务人或第三人提供。另依我国现行法制，债权人不得于自己的不动产、动产或权利上为自己设定抵押权。

　　　　3。抵押权为不移转标的（物）之占有的物权。抵押权之成立与存续，不以移转标的物之占有为必要。在近现代各国民法上，设定担保权而将不动产移转占有，由权利人为使用、收益的，称为不动产质权，日本现行民法第356条设有这一制度，唯多数国家民法拒绝承认此项制度。因之，近现代多数国家民法规定，设定抵押权丽将不动产移转占有者，除另有法律上的原因，如因租赁、地上权（基地使用权）关系而占有不动产外，其移转占有的行为，属于无效。但除去该无效的部分，抵押权的整体效力不因此而受影响（姚瑞光：民法物权论，第202页。）。

　　　　与抵押权之成立不须移转标的物之占有相反，担保物权中的动产质权、留置权等，其成立则须以债权人占有标的物为前提。此为动产质权不能最大限度地发挥担保物权作用的重要原因之一。因为标的物移转占有后，债务人或第三人已不能对之加以利用。而在抵押权，因不移转担保标的物之占有于抵押权人，就债务人而言，除依凭该抵押物而获得了融资外，还可对标的物为继续的占有、使用及收益；就债权人而言，不仅无占有、使用、保管标的物之烦累，而且于债权已届清偿期而未获清偿时，也可以拍卖抵押物之手段，确保自己债权的优先受偿。可见，抵押权实为一种优良的担保制度。

　　　　4。抵押权为就标的物卖得价金优先受偿的物权。担保物权，为债权人就标的物卖得价金优先受偿的价值权。抵押权为典型的担保物权，当然具有此一性质。所谓优先受偿，包括三层意义：一是就债务人之其他普通债权人而言，抵押权人就抵押物卖得价金，有优先于普通债权人受偿的权利；二是就债务人之其他抵押权人而言，先次序之抵押权人有优先于后次序之抵押权人就抵押物卖得价金受偿的权利；三是债务人受破产宣告时，抵押权成立在前的，不受破产宣告之影响，抵押权人仍有就抵押物卖得价金受优先清偿的权利（关于抵押权的这些特征，日本著名民法学者柚木馨和高木多喜男在抵押权（载柚木馨编辑：注释民法（第9卷）第6页以下）里作有详尽的论述，可资参考。）。

　　　　二、抵押权的特性

　　　　抵押权为典型的担保物权，因此担保物权所具有的从属性、不可分性及物上代位性等，抵押权自也具有，兹逐一分述如下：

　　　　（一）从属性

　　　　由于抵押权为就抵押物卖得价金优先受偿的权利，因而必从属于债权而存在。如无债权，也就无抵押权之可言；债权移转，抵押权也随同移转；债权消灭，抵押权也随而消灭。概言之，抵押权之存在、移转及消灭，均应从属于债权。

　　　　值得特别注意的是，随着现代市场经济的发展，抵押权的从属性正日益呈现出缓和之趋势，其中最高额抵押权之为各国立法及实务所承认，即是明证。在最高额抵押权，只需将来实行抵押权、拍卖抵押物时，有被担保的债权即可，而于抵押权成立之时，可不必有债权之存在。抵押权的从属性，其内容主要有下列二点：

　　　　1。抵押权不得由债权分离而为让与。即抵押权人不得将抵押权单独让与他人，而自己保留债权；抵押权人不得将债权单独让与他人，而自己保留抵押权；同时抵押权人也不得将债权与抵押权分别让与不同之人。因而仅让与抵押权的，其让与不生效力；仅让与债权的，其效力得及于抵押权。

　　　　2。抵押权不得由债权分离而为其他债权的担保。所谓抵押权不得由债权分离而为其他债权的担保，指抵押权人不得单独以抵押权为其他债权设定权利质权的担保。抵押权人如对第三人负有债务，欲以抵押权为担保时，须连同债权一并为之，即成立附随抵押权的债权质。至于有抵押权担保的债权，其债权人使抵押权消灭，而仅以债权为其他债权之担保的，则并无不可（姚瑞光：民法物权论，第211页。）。

　　　　（二）不可分性

　　　　抵押权的不可分性，指受担保债权未受全部清偿前，抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。即抵押物的每一部分，系担保债权的全部；债权的每一部分，系由抵押物全部担保。因而担保债权纵经分割、一部清偿或因其他事由而一部消灭时，抵押权仍为担保各部分债权或余存债权而存在。反之，抵押物纵经分割或一部灭失，各部分或余存的抵押物，仍为担保全部债权而存在。

　　　　（三）物上代位性

　　　　抵押权标的物毁损、灭失而得受赔偿金时，该赔偿金即成为抵押权标的物之代替物，从而抵押权人得就该赔偿金行使权利，称为抵押权的代位性或物上代位性。所受的赔偿金，即为抵押物的代位物或代偿物。由于抵押权为权利人通过支配抵押物的交换价值来确保债权优先受偿的物权，故抵押物毁损灭失后如有交换价值存在时，无论其形态如何，都属于抵押权所支配的交换价值，只不过因抵押物毁损灭失，而使此项交换价值提前实现而已（谢在全：民法物权论（下），第58页。）。关于抵押权的物上代位性，近现代民法如意大利民法第2742条、德国民法第1128条、瑞士民法第822条及日本民法第304条、第372条等，均有明文。

　　　　（第二节抵押权的沿革与发展

　　　　一、罗马法与日耳曼法上的抵押权

　　　　（一）罗马法上的抵押权

　　　　近现代抵押权制度，滥觞于古罗马法。而罗马法抵押权，按照通说，则是共和末期因法务官之活动而形成的制度（关于罗马法抵押权制度的起源，历来众说不一。惟多认为它是通过罗马共和末期法务官之创造性活动才得以创立的。参见＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第169页。）。罗马法上，物的担保制度，系以信托fiducia为其端绪。嗣后通过政务官的努力，产生了占有质（pignus）制度。以后经过一个较长的时期，才有所谓抵押权制度之问世。共和末期，大法官萨尔维乌斯salvius表示：农地承租人届期不缴纳租金时，出租人对于农地承租人搬入该土地的动产，有权加以占有，史称萨尔维乌斯命令。此虽然对于农地出租人甚为有利，但在效力上却不能对抗第三人。如该动产落入第三人之手时，农地出租人的权利也就得不到保护，于是乃有“塞尔维乌斯serviana诉权”（以下简称“诉权”）之创设。依此“诉权”，当动产被第三入侵夺时，农地出租人有权请求返还，抵押权由此滥觞。此抵押权，其标的物系由债务人占有，只在债务人不履行债务时，债权人才有权依抵押诉权（actiohypothecaria）请求移转占有。于债务不履行时，最初曾承认流质约款lexissoria的效力，但至康斯坦丁大帝（公元323…337在位）时，对于流质契约原则上即采禁止主义，仅允许债权人对于债务人进行催告后，才能变卖标的物，并就卖得价金优先受偿。如变卖不成时，则可经皇帝特许，及法院“评定的价额“（即所谓“评价额”），由担保权人取得其所有权（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第169…170页。）。

　　　　罗马法抵押权制度，具有下列特色（以下所述，非有特别说明，皆出自日本柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第170…171页。）：

　　　　第一，抵押权的设定，无须非履行一定的方式不可。亦即，抵押权之设定，不以向社会进行公示为必要。这一点，是