物权法原理-第79章
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3。地役权为以他人土地供自己土地便宜之用的权利
前面已经谈到，地役权之成立，恒以需役地与供役地之存在为必要。如供役地对于需役地之利用不能供给便宜者，即无须设定地役权。所谓便宜，指便利相宜或方便利益，属于一种利益。此种利益，不以经济上的利益为限，舒适快乐亦即所谓美观的利益也包括在内，如为需役地之美观舒适而设定眺望地役权即是。
地役权，以供役地提供之便宜为其内容。便宜的内容如何，法律多不设明文规定或限制，而委之当事人自由订定。从近现代各国地役权实务看，常见的地役权内容主要有：1以供役地供地役权人使用者，如通行、引水和排水地役权；2以供役地供地役权人收益者，如于供役地伐木或取得其他材料；3禁止或限制供役地为某种使用者，如禁止供役地建筑高楼或于一定范围内栽种高大植物，以免妨碍需役地的采光或眺望；4排除相邻关系任意规定之适用者，如设定需役地的竹木根枝可逾越相邻供役地的地役权，设定需役地屋檐上的雨水可直注相邻供役地的地役权等（谢在全：民法物权论（上），第512…513页。）；5地役权之内容，既可为需役地提供现实利用土地的便宜，也可为需役地提供将来利用土地的便宜，但供役地无须具有供需役地永久利用的性质。例如，即使是行将于涸的水井，也不妨设定引水地役权。至于需役地与供役地是否应当毗邻，罗马法采肯定主义，即认需役地与供役地须相邻接，始可设定地役权。唯现今通说采否定主义，认为需役地与供役地纵不邻近，而只要供役地事实上有可供需役地利用上之便宜的，概可设定地役权（杨与龄：民法物权，第142页。另外，按照德国民法第1021…1022条的规定，有利用他人的建筑物或工作物之需要者，也可设定地役权。）。
4。地役权系为需役地之便宜而存在的物权
地役权与人役权，为罗马法以来民法关于役权之一种基本分类。二者的差异在于，地役权，为以供役地供需役地便宜之用的权利。而人役权，则是专为特定人而非特定土地的利益而存在的权利。换言之，地役权所提供的便宜的直接对象为“地”（需役地），而人役权所提供的便宜的直接对象为“人”。
5。地役权的内容不得违反强行性规定或有背于公序良俗
地役权之内容虽可由当事人依私法自治原则而自由订定，但不得违反强制性规定及公序良俗，否则地役权之设定无效。如设定禁止供役地为任何使用的地役权的，即应认为系有害于社会经济、违反公共秩序而无效。此外，地役权的设定如违反相邻关系之强制性规定的，亦属无效。例如，关于相邻不动产所有权或使用权界限的强行性规定，关于邻地使用、通行或水之疏通的规定而为土地所不可或缺者，当事人皆不得违反其规定而设定地役权。因之，如当事人设定以禁止袋地通行为内容的地役权，抑或设定容忍权利滥用的地役权的，设定行为皆属无效。
另外，因民法上的各项制度各有其机能，故不得以属于基地使用权或农地使用权的内容来设定地役权，例如不得设定以供役地供自己建筑或种植玉米之用的地役权。因为，以他人土地供自己建筑或种植玉米之用，属于基地使用权或农地使用权的内容和范围。当然，地役权人为达需役地便宜之用的目的而于供役地上设置建筑物或其他工作物的，则又另当别论（谢在全：民法物权论（上），第510页；我国台湾民法第855条第1项。）。
二、地役权的沿革与社会作用（关于地役权的沿革、社会作用，尤其是它作为一种用益物权于近代法上的法律构成问题，日本学者高岛平臧先生于近代用益物权的构成一文中作有深刻论述，该文载于其所著的近代物权制度的展开与构成一书（成文堂1969年版）中。）
（一）地役权的沿革
地役权，作为一种以他人土地供自己土地便宜之用的权利，历史上萌芽甚早。一般认为，自人类生活进入畜牧时代以后，地役权制度即形成其雏形。因在畜牧时代，人类虽逐水草而居，但实际上并非随地可以畜牧，于是不能不生土地利用的问题。既生土地利用问题，则地役权的问题也就当然伴之而来。惟此时因人智未开，生产力极其低下，人们尚不知国家、法律为何物，故可以肯定，所谓近现代意义上的地役权制度在这一时期是绝不存在的（郑玉波：民法物权，第180页。）。人类之有法律意义上的地役权制度，大抵始于罗马法。在罗马法，地役权仅为役权servitutes，servitude，dienstbarkeit之一种（据研究，罗马法上的役权制度起源甚早，惟其当初与所有权并无区别。及至古代末期，始独立为他物权，往后至优帝时代，其内容才灿然大备。参见谢在全：民法物权论（上），第511页。）。而役权，指为一定人或一定土地的便宜而利用他人所有物的权利。罗马法上，因利用他人所有物的权利唯有役权一种，故役权为罗马法上唯一的他物权（＇日＇原田庆吉：日本民法典的史的素描，创文社1954年版，第115页。）。依罗马法，役权可大别为人役权servituspersonarum与物役权servituspraediorum。人役权，即为特定人的方便或利益，利用他人的动产或不动产的物权，如设定得于他人的湖泊钓鱼，于他人之林野狩猎，于他人的房屋居住的权利等是，类型上主要包括用益权、使用权、住居权及劳役权四种；后者包括地役权与建筑役权。地役权，主要为特定土地的利益而设，例如为人或车辆之通过而设定的通行权，通过供役地而引水的引水权，自供役地取水的取水权等即是；建筑役权，亦称都市地役权，指为了自己建筑物的便宜而利用他人建筑物的权利，主要是为特定建筑物的利益而设，如需役建筑物得使用供役建筑物之支柱，需役建筑物之雨水得流人供役地等（＇日＇川岛武宜编辑：注释民法（第7卷），第469…470页。须注意的是，日耳曼法之初，并不知地役权为何物，其后趁德国大规模继受罗马法之机，日耳曼社会才在继受罗马法的基础上建立了属于自己的役权制度。）。可见在罗马法上，役权制度的内容十分厂泛，凡利用他人之物的物权，大都属之。以后，因基地使用权、永佃权制度相继发达，役权之作用与内容才不免减少和降至次要。
近现代各国民法，如法国、德国、奥地利、日本及韩国民法等，皆建立了适合自己国情的地役权制度（大体言之，近现代欧陆各国民法，如德国、法国、瑞士等民法沿袭罗马法，大都同时建立了地役权与人役权两种制度。而亚洲各国民法，如日本民法等则无人役权制度之规定。我国台湾地区民法第851条因仿日本民法第280条规定，故同样未设人役权制度，而仅认地役权制度。参见＇日＇原田庆吉：日本民法典的史的素描，第115页。我国制定物权法时，应否同时建立地役权与人役权两种制度，是一个值得斟酌的问题。依论者之见，似应采肯定立场。）。1804年法国民法典肇开近现代各国建立地役权制度之先河。按照该民法典，地役权的内容十分宽泛，包括“从地点情况发生的役权”、“法律规定的役权”，及“由人的行为设定的役权”（参见李浩培等译：法国民法典第二编第四章“役权或地役权”，商务印书馆1979年版，第84页以下。）等等。须注意的是，前两者即“从地点情况发生的役权”和“法律规定的役权”，实际上属于土地相邻关系的范畴。而唯有“由人的行为设定的役权”（设定役权），始与近现代多数国家民法规定的地役权相当。依法国民法典第637条，所谓地役权，指为供他人不动产的使用或便利而对另一个不动产所施加的负担，具有物权性、附从性、不可分性及通常情况下的永久存续性（第526条、第700条、第709条）。另依法国民法典，“由人的行为设定的役权”的取得方法有三：一是依设定行为而取碍；二是依取得时效而取得；三是基于“家父的目的决定destinationduperedefamille”而取得（＇日＇川岛武宜编辑：注释民法（第7卷），第474…475页。）。
德国民法典在立法例上将地役权、用益权及限制的人役权，一并规定于第三编第五章的“役权”里。根据德国民法施行法第113条、第115条关于地役权的内容、限制及消灭委由各州法解决的规定，现行德国民法典实际上仅规定了地役权的一部分问题。以下仅以德国民法典上的规定来说明德国法上的地役权问题。
关于什么是地役权，德国民法典第1018条规定：“一块土地为了另一块土地的现实所有人的利益，得设定权利，使需役地的所有人得以某种方式使用该土地，或使在该土地上不得实施某种行为，或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利”。关于地役权的取得，德国民法与法国民法稍有差异，即不承认基于“家父的目的决定destinationduperedefamille”而取得地役权，而仅承认地役权可依设定行为与取得时效而取得。值得注意的是，德国民法因采物权行为无因性，故地役权须双方当事人订定物权的合意（物权契约）并进行登记后，始可成立。而且地役权设定行为，性质上属于一种无因的物权行为（＇日＇川岛武宜编辑：注释民法（第7卷），第479页。）。
现代英美法亦有与大陆法系类似的地役权制度。按照英美法，地役权被指称为easement。其涵义指土地所有人利用毗邻的他人土地，或限制毗邻的土地所有人利用其土地的权利。供他人土地便宜之用的土地，称为“承役地”servientte；享有权利（地役权）的土地称为“需役地”dominantte。依英美法，地役权之构成要件有四：一是须存在两个相互接壤的土地；二是一个土地向另一个土地提供利用上的便宜；三是两个土地分属于不同之人所有；四是须明确规定“便宜”之内容。关于地役权的取得，依英美法，主要有四种方式：一是依制定法的规定而取得；二是基于明示的让与而取得；三是基于默示的让与而取得；四是基于取得时效而取得（＇日＇国生一彦：现代英国不动产法，日本商事法务研究会1990年版，第241页以下。）。至于地役权的种类则主要有：流水地役权water，空气利用（地）役权air，采光（地）役权light，通行地役权way，支撑地役权support，及围墙地役权party…wallsandfences等等，但不承认所谓眺望地役权prospect。于此可见，英美法地役权，性质上为一种无体的物的财产或不动产权利（＇日＇川岛武宜编辑：注释民法（第7卷），第479…480页。），它既区别于土地所有权（rightofownershiporproperty）本身，同时也区别于土地收益权profitaprendre、自然权naturalright、使用许可lise及地方性惯性权利localaryright（＇日＇川岛武宜编辑：注释民法（第7卷），第480…481页。）。
我国现行民法仅设有相邻关系制度，而未设有地役权制度，这无疑为现行立法之一重要缺漏与不足。借鉴罗马法与近现代各国民法关于地役权
