物权法原理-第61章

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异。各说之主要差异在于，受让人因“过失”、“明知”或“可得而知”让与人无让与之权利而受让动产的，是否属于“善意”？

　　　　事实上，就文义而言，“善意”，固可解为不以无过失为必要。但衡诸近代以来采“中间法立场”的各国民事立法设立善意取得制度之目的在于兼顾所有人利益及交易安全之保护，受让人对于让与人是否有让与权利，也应负一定程度的注意义务，始称合理。以上二、三两种见解于结论上兼同此观点。至于如何定其注意程度，则系法律政策判断上的问题。新近学者通说，认为应参考德国法第932条规定，将善意解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利王泽鉴：民法物权（占有），第137…138页。。受让人唯有在此种场合下受让动产之占有，始受保护。另须说明的是，“善意”，为法律概念，具体案例如何认定，则为事实闽题。一般认为，应斟酌当事人、标的物的价值及推销方式等因素综合判定王泽鉴：民法物权（占有），第138页。。至于善意之举证，通常认为，宜由否定受让人为善意之人为之。因为依占有的权利推定效力，占有人，推定其为善意占有动产之人王泽鉴：民法物权（通则、所有权），第214页。，从而主张受让人非善意的，应负举证责任4。此外所谓善意，仅指受让人受让动产为善意，而与让与人是否善意并无关系谢在全：民法物权论（上），第270页。。

　　　　2。善意的准据时点

　　　　善意的准据时点，指确定受让人是否善意的具体时期。对此，学说一般认为，应视受让动产占有的情形而定。于现实交付，指交付之当时；于简易交付，指让与合意之时；在占有改定与指示交付，则指受让人取得间接占有或取得返还请求权之时。但所有权之让与附停止条件的，因条件成就常在一段期间之后，故若以条件成就作为准据时点，则显非有利于受让人，因之，为维护交易安全，以物交付之时作为准据时点，似较合理王泽鉴：民法物权（占有），第139…140页。。

　　　　3。受保护的范围

　　　　善意取得制度旨在补救让与人处分权之欠缺，其保护范围仅限于对处分权的信赖，故对于民事行为能力或代理权的信赖，无适用或类推适用善意取得之余地。

　　　　五、善意取得的法律效果

　　　　善意取得的法律效果，指善意取得构成要件具备时产生的法律后果。基于“物权配置”与民法对等正义原则，一旦具备善意取得的构成要件，即生相应的法律效果。

　　　　（一）动产所有权的取得及其性质

　　　　善意取得一旦具备构成要件，受让人即取得动产所有权。此为善意取得之最基本的法律后果。成问题的是，善意取得究为原始取得抑或继受取得？对此，学说甚有争论，界说不一。

　　　　其一，原始取得说。认为善意取得动产所有权因系基于法律之规定而发生，故善意取得为原始取得。近代以来，此说一直居于通说之地位。

　　　　其二，继受取得说。认为善意取得中的受让人取得动产所有权，因非源于占有，而是源于法律行为所生的效力，故受让人善意取得动产所有权，属于继受取得。德国民法典第936条：善意取得的动产，如有第三人的权利存在时，并不一律发生消灭，正是从继受取得的立场来解释善意取得之性质的。至于第三人的权利，基于善意取得制度本身的要求，应解为不随同移转（即负担消灭）姚瑞光：民法物权论，第103页。。

　　　　其三，原始取得或继受取得之争无意义说。由日本学者好美清光教授所倡。认为善意取得是原始取得还是继受取得之争，并无实益。因为由两种学说导出的结果并无差异，即受让人取得动产所有权，及动产上的旧有负担消灭参见＇日＇川岛武宜编辑：注释民法》7，第138页。。

　　　　以上各说，本书采通说，即认善意取得为原始取得之一种。因为，善意取得制度，系国家立法政策基于“分配正义”原则而对社会财富所作的一种强制性的物权配置，受让人取得动产所有权，是依物权法之直接规定而取得，具有终局性、确定性，不得变易。故通说将善意取得的性质把握为原始取得，无疑为正确之解释。

　　　　（二）善意取得动产所有权的终局性与“回首取得”问题

第61章　动产所有权（4）（）　
善意取得动产所有权的终局性，包含两层含义：一是指受让人善意取得的动产所有权，于法律上属于终局确定、不得变易，即使善意受让人将其取得的动产再让与他人，而新受让人为恶意的，也能取得该动产之所有权王泽鉴：民法物权（占有），第217页。；二是指受让人取得动产所有权因有法律上的原因，故不发生不当得利问题，原所有人不得依不当得利制度请求返还其所受的利益谢在全：民法物权论（上），第271页。。

　　　　在此有必要涉及善意取得中的所谓“回首取得”问题。这一问题为现今民法学上之一有名的争论问题。例如，某甲将其手表交付某乙保管，某乙遂将该手表据为己有，出卖于善意之某丙，并为交付。其后，某乙以某丙价金给付迟延为由解除手表买卖契约，某丙遂依让与合意移转该手表所有权于某乙。在此情形，某丙基于善意受让而取得手表所有权，其对某乙所为的手表的处分行为为有效，这在法律逻辑上并无不当。但是，若衡诸善意取得制度保护交易安全之功能，则让与人某乙即无保护之必要。故应解为受让人将动产所有权返还于让与人时，原所有人某甲便回复其动产所有权，同时该动产上的其他权利也随之复活王泽鉴：民法物权（占有），第217…218页；谢在全也持同样见解，见民法物权论（上）第272页。。

　　　　（三）债权关系

　　　　善意取得的要件一旦具备，除发生物权变动的效果外，还发生所谓债之关系。此债之关系，其功能在于填补物权变动时对于有关当事人利益之损害，从而借以维系双方当事人利益关系之衡平。

　　　　1。原所有人与受让人间的债权关系

　　　　善意取得一旦具备构成要件，受让人即取得动产所有权。由于受让人系基于法律的直接规定而取得他人的动产所有权，其受利益具有法律上的原因，故不构成不当得利。同时，受让人因基于法律规定而取得他人动产所有权，系阻却违法，因此也不构成侵权行为。但是，在受让人无偿取得动产所有权时，若仍使受让人得终局的取得动产所有权，则难谓合理。因为此时纯粹属于以牺牲原所有人的利益为代价来保护无偿的受让人的利益，因而通说认为，这种场合，受让人应不受保护，即不能取得动产所有权＇日＇我妻荣：物权法（民法讲义2），岩波书店昭和27年版，第207页。。

　　　　2。原所有人与让与人间的债权关系

　　　　一般认为，原所有人予受让人善意取得其动产所有权而受损害时，其对让与人得选择行使以下权利：

　　　　1原所有人与让与人间若有债权关系（如使用借贷关系、租赁关系及保管关系）的，原所有人可依债务不履行制度，向让与人请求损害赔偿。

　　　　2让与人处分原所有人之动产，为无权处分，构成侵害所有权的行为的，原所有人可依侵权行为规则，向让与人请求损害赔偿。

　　　　3让与人有偿处分原所有人的动产的，让与人取得的对价（如价金或价金请求权）为原所有人动产所有权消灭的对价，此对价由让与人取得，原所有人因此受到损害，且取得对价与受到损害之间有因果关系，故构成不当得利。此时，原所有人可依不当得利制度向让与人请求返还所受的利益。但让与人所得之对价超过该动产之交易上的价格时，原所有人对超过的部分并无返还请求权。

　　　　因利益大于损失，故应以损害为基准请求返还其所受的利益，以免原所有人反获不当利益谢在全：民法物权论（上），第271…272页。。

　　　　前已述及让与人在受让人取得动产所有权后，自己嗣后又反过来取得该动产之所有权的所谓回首取得问题。学说认为，此无论出于让与人之恶意安排或偶然复得（例如巧合地买受该标的物），解释上让与人均不得取得该动产所有权。原所有人之动产所有权复活，动产上之负担，除因特别原因而消灭外，也应同时复活。

　　　　因为善意取得旨在保护交易安全，让与人既非交易安全保护之对象，故自然也不应受这一制度之保护＇日＇伊藤高义：民法第192条的所有权的取得构成……与德国法之比较及批判，载名古屋大学法政论丛第34号，第57页。。

　　　　六、关于盗赃、遗失物、遗忘物、误取物等占有脱离物的无偿回复

　　　　（一）概述

　　　　前面已经谈到，区分占有委托物与占有脱离物，系近现代各国民法进行善意取得立法时的一顼首要工作，其意义乃在于赋予二者以不同的善意取得的法律效果。占有脱离物，简言之，指非基于原所有人之意思而丧失占有的物，如盗赃、遗失物、遗忘物及误取物等。在善意取得制度的发展史上，占有脱离物得否适用善意取得，或得于多大程度上适用善意取得，从来就是一项十分重要的问题。

　　　　德国民法典第935条第1项：从所有人处盗窃的物、所有人遗失或因其他原因丢失之物，不得依第932条至934条有关善意取得之规定取得其所有权。可见，德国民法原则上不承认受让人得善意取得盗赃、遗失物等占有脱离物的所有权。与德国民法的这一立场相左，日本、瑞士及我国台湾民法则规定，所有人应于法定期间内回复其物，于法定期间内不回复其物的，受让人即确定地取得其所有权。日本民法第193条规定，占有物为盗赃或遗失物时，受让人或遗失人自被盗或遗失之时起2年内，得向占有人请求回复其物。瑞士民法第934条：因动产被盗窃、丢失或因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失的5年期间内请求返还。我国台湾民法关于盗赃、遗失物等之善意取得的规定，主要参酌德国、瑞士及日本立法例。其第948条和949条规定：善意取得之动产如为盗赃或遗失物时，丧失动产之被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起2年内，得向占有人请求回复其物。立法理由书就此写道：“占有物为盗赃或遗失物时，不得使占有人即时取得于其物上可行使之权利，所以保护被害人及遗失主之利益也。但使永久不予确定，对于占有人亦未免失之过苛，故本条规定时效，占有物如系盗赃或遗失物，自被害人或遗失人自被盗或遗失之时起，如已经过2年，即不得再向占有人请求回复”。由此可见，日本、瑞士及我国台湾民法关于盗赃、遗失物等占有脱离物的善意取得，系采“例外规定主义”，规定所有人得在一定期间内回复其物，否则逾此期间，占有人即确定地取得盗赃、遗失物等占有脱离物的所有权。

　　　　以上各国家和地区民法所以赋予占有脱离物与占有委托物以不同的善意取得的法律效果，其理由主要在于：动产离去其真正所有人，而由让与人占有，这非但不是出于真正所有人的意思，而且也是为真正之动产所有人所不愿看到的。基于财产所有权无论何时何地均有受到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属