物权法原理-第43章
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土地问题莫不由公法和私法予以共同调整，从而包括土地所有权在内的一切土地制度也就因此兼有公法和私法的双重性质。迄于现今，土地所有权在法律构造上已成为跨越公法域和私法域的一项复杂性权利。
由上我们可以看到，土地所有权问题确为一项十分复杂的问题，它既是一个历史的问题，同时也是一个经济的问题和法律的问题。由本书的内容所决定，以下仅从法律的视角，尤其是私法的角度考察土地所有权若干问题。而在法律上，所谓土地所有权，通常又有两层意义：一是指作为一项法律制度的土地所有权；二是指作为一项民事权利的土地所有权。以下所称土地所有权，主要指作为一项民事权利的土地所有权。
二、土地所有权的范围
土地所有权的范围，就平面而言以登记簿的面积为准，无须法律加以直接规定；就立体而言，因土地有地上、地下、地面（地表）三部分，若土地之所有权仅限于地表部分，而不及于空中，则土地几无法利用，土地所有权之存在势将毫无意义，可见土地所有权的范围必须及于上空。同理，若土地之所有权不及于地下，则耕地、建地、林地等，亦均不能利用，故土地所有权的范围也须及于地下。因此之故，近现代任一国家的法律关于土地所有权的范围，莫不规定为得及于土地之上下。其仅规定为及于土地之上下者，如法国民法第552条是。德国民法第905条除规定及于地上、地下外，并规定所有人不得排除他人对于无利益的空中或地下的干涉姚瑞光：民法物权论，＇台＇海宇文化事业有限公司1995年印刷，第72页一第73页。。此外，瑞：：、日本、韩国及我国台湾民法均设有类似规定瑞士民法第667条第1项：土地所有权于其行使有利益的限度内，及于士地之上下。日本民法第207条规定：土地所有权，于法令限制的范围内，及于土地之上下。韩国民法第212条：土地所有权，于正当利益范围内，及于土地之上下。我国台湾民法第737条：土地所有权于法令有限制外，于其行使有利益的范围内，及于土地之上下，如他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除之。。
关于土地所有权的范围，近现代民法多以“行使有利益的范围”（“利益存在限度”）加以限制。但在具体情形，判定是否在“行使有利益的范围”内，则往往相当困难。虽然飞机在空中飞行一般不会引起土地所有人提起妨害排除请求权，这是因为飞机的飞行空间对土地所有人而言大多在其“行使有利益的范围”之外。唯在架设高压送电线的场合，其是否也在“行使有利益的范围”外，则不无疑义。此际，若被判定在“行使有利益的范围”内，土地所有人即可请求拆除高压送电线，反之则否＇日＇奥田昌道编辑：
第39章 土地所有权（3）（）
除德国外，日本近代以前的“入会制度”，也兼有土地总有的某些特征。依入会制度，一定部落的住民，得享有对于特定山林、牧野的采草、伐木、狩猎及放牧等的使用和收益的权利。供一定部落之住民共同使用的场所，称为人会地。另据记载，于日本占据我国台湾期间，台湾农村社会中所谓“流埔”、“溪埔”、“海埔”等土地，与日本的入会地类似，而具有总有的性质。即：某一特定地域之住民得出入“牛埔”、“溪埔”、“海埔”等地而为牧畜、采薪、捕鱼等活动，但无土地管理和处分权。在迁徙它乡时，其对土地享有的牧畜、采薪、捕鱼等使用、收益权即随而终止（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，＇台＇五南图书出版公司1984年版，第61…62页。）。
由上可见，土地总有，其特征为土地所有权的质的分割，即将土地所有权分割成使用、收益等经济权能和管理、处分等支配权能，各共有人仅能居于构成员地位，对共有土地享有使用、收益权，至于土地的管理、处分权则归各成员组成的共同体享有。
（二）土地合有
土地合有，又称土地的共同公有或合手的共有，指数人基于共同关系而享有一土地所有权。法制史上，土地合有是以日耳曼家族共同体为基础而发展起来的一种土地共有形态，所以与土地总有系以日耳曼村落共同体为基础而形成，恰成鲜明对照。
按照日耳曼法，遗产为一个独立的特别财产，归继承人全体所有。家长死亡时，各继承人不得分割遗产，而应同居一处，共营生活。各继承人基于继承人身份，对整个遗产虽有“应继分”，但该“应继分”因系身份法上的“持分权”，而非物权法上的“持分权”，故身份关系存续中不得自由处分，也不得请求分割。共有财产的管理和处分须得全体人同意，否则不得处分。此种共同共有财产制度尔后扩及于婚姻关系，夫妻财产共有制由此衍生。时至“从身份到契约”的观念发达以后，此种共同共有形态进一步越出身份法领域，以至纵使无身份关系的社会成员间，也可依契约而创设具有合有性质的共同财产，现代民法合伙财产制度之创设，即其适例1。
（三）土地共有（按份共有、分别共有）
土地共有，有广狭二义。广义的土地共有，包括土地总有和合有；而狭义的土地共有，则仅指土地的按份共有或分别共有。此处所谓土地共有，系从狭义。
历史上，狭义的土地共有制度系由罗马法之共同所有形态为其端绪，指数人按其应有部分对于同一土地享有所有权，而每一共1温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，＇台）五南图书出版公司1984年版，第63页。有人得对其应有部分予以自由处分的法律制度。共有人既可终止共同所有而变更为单独所有，同时也可以请求分割。以罗马法的这一规定为蓝本，近现代各国民法，遂大多于民法典上设有土地分别共有的规定。
在土地共有，各共有人对于共有的土地有其各自的应有部分，并得请求自由处分或分割。因而究其实质，土地分别共有乃是土地所有权的量的分割。不过为适应现代经济生活和公共利益的需要，一些国家或地区往往通过颁行特别法的方式来限制土地分别共有中土地所有人进行“量”的分割的随意性。此属于国家基于社会公共利益的需要而对私人权利所作的一种必要的限制和干预。
（第四节我国的土地所有权制度
土地，在我国从来就是一项至为重要的生产资料和生活资料，具有头等重要的意义。从某种意义上说，一部中国史，就是一部围绕土地之分配、所有和利用的不断运动的历史。我国的国土总面积虽居于世界各国之前列，但我国的耕地则数量少、质量差、后备资源相当不足。据统计，我国人均耕地数量不及世界人均耕地的47％。30％左右的耕地不同程度受水土流失危害，现有耕地后备资源2。02亿亩，而可开垦成耕地的仅有1。2亿亩。近年来，我国耕地大幅度减少。据统计，1985…1995年，农业结构调整占用和灾害损毁耕地7000多万亩，非农业建设占用耕地2960万亩。城镇外延扩张、村庄分散建设占用耕地严重，人地矛盾已经十分突出参见国家土地管理局关于中华人民共和国土地管理法（修订草案）（送审稿）的说明1997年8月18日。。在这种形势下，加强我国土地法律制度建设，尤其是土地所有权制度和利用权制度的建设，也就具有十分重要的意义。
土地所有权制度为我国现代土地制度中的根本性制度。我国宪法、民法通则及土地管理法等，均就土地所有权制度设有明文规定。按照规定，我国实行社会主义的土地公有所有权制度，即土地国家所有权与集体所有权制度（关于我国土地公有制之形成过程的较详尽的介绍和分析，参见王卫国：中国七地权利研究，中国政法大学出版社1997年版，第57页以下。）。公民个人及其他社会团体一概不得拥有土地所有权。土地的私的所有，不为法律所承认。
一、土地国家所有权制度
土地国家所有权，指作为土地所有者的国家对于自己所有的土地依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。1956年以后，随着我国生产资料私有制的社会主义改造的完成，国家通过没收、征收、收归国有等法律手段，逐步建立了土地国家所有权制度。这种土地所有权制度，为崭新的社会主义性质的土地所有权制度，也是我国现阶段最重要的土地所有权制度，于我国现代经济生活中起着举足轻重的作用。
我国土地国家所有权制度，具有三项法律特征：
第一，在所有权主体方面，国家所有的土地只属于国家。由于我国土地国有实质即全民所有，因此对于国有土地的占有、使用、收益和处分必须反映人民的意志，并为人民的整体利益服务。同时，只有代表全体人民意志和利益的国家才能作为土地国家所有权的主体，而除此以外的任何单位和个人均不得充当土地国家所有权的主体。由此出发，也只有法律授权的国家行政管理机关才有权对国家所有的土地进行管理，除此以外的任何单位和个人均无权对国有土地进行管理。
第二，在所有权客体方面，土地国家所有权的客体具有相当的广泛性。依照我国宪法第9条、民法通则第74条及土地管理法实施条例第3条的规定，土地国家所有权的客体范围包括城市市区的土地（关于作为国家土地所有权客体的城市市区的土地的范围，是以城市行政区为准还是以城市建成区为准，土地管理机关与理论界向来有不同的见解。惟现今多数意见赞成以“城市建成区”界定城市市区的范围。参见王卫国：中国土地权利研究，第79页。），农村和城市郊区中依法没收、征用、征收、征购、收归国有的土地（但依法划定或者确定为集体所有的除外），国家未确定为集体所有的林地、草地、山岭、荒地、滩涂、河滩地以及其他土地，等等。
第三，在所有权的行使上，土地国家所有权也有自己的特点。由于国家为政治组织而非经济组织，国家虽拥有土地所有权，但它不可能事必躬亲，而直接经营和利用每一块土地。这就于客观上决定了国家必须将国有土地交由全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织及社会成员经营使用（1997年8月18日印发的中华人民共和国土地管理法（修正草案）（送审稿）第2条第1款最后一句规定：“国务院代表国家行使国有土地所有权”，这是我国为贯穿“土地应由国家管理”的原则，明确中央政府在土地管理上的专有权力，及加强中央政府的土地管理职能而采取的重要措施。按照该修正草案，中央的土地管理权除已经提到的代表国家行使国有土地所有权外，还包括：土地征收权力、决定农用地转换为建设用地的权力以及全国土地利用的总体规划的编制的权力。但是，不管怎样，国有土地所有权的归属终不同于所有权的行使。国有土地所有权归属的这种单一性正需要以权利行使方式的多样性加以弥补。易言之，为了充分实现国有土地所有权，使国有土地尽其效用及得以合理利用，我们必须建立和采取国有土地所有权实现的多种形式。这中间，尤以建立完善的国有�
