物权法原理-第42章
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〉茫蚨粲谑毙〉茫ㄑ盍⑿拢好穹ㄅ薪庋芯坑胧视茫泄觳斐霭嫔�1996年版，第176页。）。这一“复函”正式表明了我国司法实务对时效取得制度部分适用的肯定，第一次以官方法律文件的形式确认了时效取得制度，因而具有极为重要的理论意义和实践意义（杨立新：‘民法判解研究与适用，中国检察出版社1996年舨，第177页。）。
尽管如此，我们也不能不清醒地看到，这一“复函”距我国完整的取得时效制度之建立还是相当遥远的。一方面，这仅仅是司法机关针对“个案”而表示的意见，显不具有适用上的普遍性；另一方面，该“复函”所涉及的也仅仅是基地使用权（地上权）的时效取得问题，属所有权以外的财产权的时效取得范畴。我国司法实务是否承认动产或不动产所有权的时效取得，依此复函仍不能推出当然的结论。可见，建立我国完整的包括所有权时效取得与所有权以外的财产权的时效取得制度，的确还有赖于判例、学说及立法机关的努力。
（三）关于构筑我国取得时效制度的基本思路
前面已经谈到，建立我国完整的、系统的时效取得制度，已是90年代以来，尤其是最近以来我国判例、学说及实务的急迫要求，大有势在必行之势。我国制定物权法时如何规定时效取得制度，无疑为一项重要的问题。在此谨提出若干建议，以供参考。
1。关于指导思想。取得时效制度为重要的物权法制度之一，具有民族性的色彩，与一国之社会经济制度甚有联系。这就要求构筑我国的时效取得制度时，我们必须一方面借鉴世界各国尤其是大陆法系国家关于这一制度的有益的、成功的经验，以建立与各国尽量相通的时效取得制度；另一方面，考虑到生产资料公有制经济制度为我国的根本经济制度，于国家和社会生活中居于举足轻重的地位，维护、巩固及进一步发展这一经济制度具有头等重要的意义，因此绝不允许任何人借时效取得制度来侵吞国家公有财产。建议参酌德国法、瑞士法经验，规定时效取得之成立，以占有之始须有“善意”为必要。亦即，占有人对标的物之占有非属善意的，无论经过多长时间，皆不生时效取得其所有权的效力。
2。关于时效取得的基本类型。参酌近现代大陆法系各国时效取得制度的立法经验，建议规定三种时效取得制度：
1动产所有权的时效取得制度。
2不动产所有权的时效取得制度。包括：未登记的不动产的时效取得制度，已登记的动产的“登记取得时效制度”。
3财产所有权以外的财产权的时效取得制度。
3。在解释上，我国时效取得的构成应具备以下要件：
1占有人对标的物之占有须为自主占有、和平占有及公然占有。
2占有人所占有的标的物须为他人之物。此所谓“他人”，不包括国家和农村集体经济组织。
3占有人对标的物予以占有时，须为“善意”并无过失。所谓善意，指不知其所为的占有是无权利的占有，并对此种无权利的占有无所怀疑；所谓“无过失”，指虽尽善良管理人的注意，但仍不知自己对占有无权利。占有人是否善意及有无过失的判定时期一般为占有开始之时。
4占有人对占有物的占有须经过法定期间。建议将动产所有权取得时效的期间定为5年，未经登记的不动产所有权取得时效的期间定为20年，已经登记的不动产所有权“登记取得时效”期间定为30年。至于所有权以外的财产权的取得时效期间，则应准用动产与不动产所有权取得时效的规定。
第37章 土地所有权（1）（）
（第一节概述
土地所有权，为不动产所有权之一重要类型。而不动产所有权，简而言之，指以土地及其定着物（如建筑物）为客体而成立的所有权，为与动产所有权相对应的一项重要概念。从认识论上看，欲把握不动产所有权问题，非首先理解不动产unbeweglichesache，resimmobiles的概念不可。
自罗马法以降，无论在大陆法系或英美法系，不动产始终是一个与动产相对应的民法或财产法上的重要概念，二者同属于“物”的范畴。前面已经谈到，近现代各国民法，关于不动产与动产之分别，是先决定不动产，然后不动产以外之物均属于动产。而关于不动产，各国的决定标准不尽相同。如法国民法典第518条规定，土地及建筑物，依其性质为不动产。日本民法典第86条规定，土地及其定着物为不动产。舍弃各国民法关于不动产判定标准的差异，可以看到，不动产实际上是指土地及其定着物。土地有地籍，以市县为单位，市县分区，区内分段，段内分宗，按宗编号，每号俗称为笔，为个别之不动产。定着物，指固定且附着于土地之物，例如建筑物、铜像、佛塔等。临时搭设的庙会戏台，或与土地密切不可分离的围墙、假山等，皆非不动产（梁慧星：民法总论，法律出版社1996年版，第83…84页。）。
我国民法理论与学说关于动产与不动产之区分，与以上法、日等国家的立场大抵相同，即先决定不动产，然后不动产以外之物均属于动产。按照担保法第92条的规定，不动产的范围与上述各国不动产的范围大抵相同，包括土地及其定着物。不过稍有差异的，是我国实务上所称的定着物主要指“建筑物”，其中主要是“房屋”。因此在我国，所谓不动产所有权，主要是指土地所有权与建筑物所有权（房屋所有权）。限于篇幅，本章仅着重研究土地所有权问题。
从人类迄今为止的发展历史来看，土地自古以来就是人类最重要、最珍贵的自然资源，是人类赖以生产、生活和发展开拓的根基，“是一切生产和一切存在的源泉”（马克思恩格斯选集第2卷，人民出版社1972年版，第109页。）。人类生活所需要之衣、食、住、行等，莫不仰赖于土地，故谓土地为万物之本源，实不为过。但是，土地有限，人类却繁衍不已、生生不息，欲以有限之土地，满足无限增殖之人类，显不可能。土地问题遂因此而发生（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，＇台＇五南图书出版公司1984年版，第1页。）。
土地问题，在不同的历史时代或于同一时代的不同历史时期，皆有不同的表现形态。从大的分期上看，最值得注意的是二战以来发生的所谓“现代土地问题”。这种现代土地问题形态各异，纷繁复杂。惟归结起来，不外有二，即土地分配与土地利用问题。土地分配问题，指因土地分配不当产生的问题。土地利用问题，指因土地利用不当产生的问题，包括土地的“低度”与“过度”利用问题。前者如土地的荒芜和破坏，后者如空气污染、水质污染、地壳下沉、住宅缺乏、粮食危机及交通紧张等等。此两类土地问题中，以第二类土地问题，即土地因被过度利用产生的问题最为严峻（＇日＇水本浩：土地问题与所有权，有斐阁1973年版，第229页。）。而能否有效解决这些问题，往往事关各国经济、社会发展及人民利益至巨，必须予以高度重视。
如所周知，我国的土地问题从来就是一个十分重要的问题。1949年以来，我国通过没收及进行私有土地的社会主义改造等多种途径逐步建立了社会主义的土地公有制……土地国家所有制与集体所有制制度。这种土地公有所有制本身无可厚非。问题在于，实现这种土地公有制的土地利用制度有其严重弊端，以及未处理好土地的“公的利益”与“私的利益”之间的关系。在1987年以前的较长历史时期里，由于将土地的性质视作自然资源而非财产，故将国有土地交由非土地所有者的公民、法人及其他社会组织予以无偿、无期限、无流动（即禁止土地转让）的使用，集体所有的土地则实行由集体统一经营使用的制度。这种土地使用制度，无疑是旧经济体制下最集权、最僵化、最无视经济规律的土地使用制度（李尚杰：土地出让和转让的理论与实务，科学技术出版社1992年版，第3页。），土地利用效益的最大化无从谈起。同时，由于实行社会主义的公有土地所有权制度，国家往往强调土地所有权的“公”的性质。反映在土地所有者与使用者的实际利益关系上，即是不能周到地顾及土地使用人对于土地的须臾不可或缺的“私的利益”。十^地使用人对于土地的珍惜、爱护及加以最大化利用的热情由此丧失。另外，在土地国家所有权与集体所有权发生对立时，土地国家所有权通常具有“强大性”，国家几乎可以不受限制地随意征收或征用集体所有或个人使用的土地，并将之转换为国家土地所有权的客体，纳入国家土地所有权的范围。
在我国民法学界，关于土地问题（包括土地所有权与使用权问题）的真正研究，是从1979年以后才开始的，经过近20年的努力，出版了一批有关土地问题的专著，发表了上百篇涉及土地问题的文章，硕果盈枝，有目共睹。然而，如果冷静地审思，则不难发现，这中间较为全面的、系统的研究土地问题的著述仍不多见，研究土地问题的高质量的著述则更少。可见，多角度、全方位的研究我国土地问题，尤其是有关土地利用的法律问题，依然是摆在我国包括民法学者在内的一切法学工作者面前的一项十分繁重的任务。
（第二节土地所有权的基础理论
一、土地所有权的概念
关于何为土地所有权，即土地所有权的概念是什么的问题，历来就是一个涉及多方面的复杂问题。
首先，土地所有权是一个历史的概念。土地所有权的概念属于历史的范畴，其涵义常因社会背景之不同而有差异。法制史上，土地所有权有罗马法土地所有权与日耳曼法土地所有权之对立。
依罗马法，土地所有权为一种排他的使用、收益及处分土地的权利，有着强烈的个人主义色彩；而依日耳曼法，土地所有权则为一种管领土地的物的权利，而有着浓厚的团体主义色彩。
其次，土地所有权是一个经济的概念。土地所有权为权利（物权）之一种，而所谓权利，指得享受特定利益的法律上之力。作为一种权利，土地所有权必蕴含某种利益，因而保护土地所有权不受侵害，实质也就是借法律上之力以保护土地所有权所蕴含的利益。土地所有权所蕴含的利益，抽象而言，大半属于经济性质，称为经济利益。此种经济利益各式各样，种类繁多，既有所有利益，也有资本利益和生存利益。另在经济学上，土地、劳动力和资本合称为“生产三要素”，具有重要意义。因而欲深刻把握土地所有权在现代社会中所扮演的角色，也有从经济学的立场考量土地所有权的必要（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，＇台＇五南图书出版公司1984年版，第4页。）。
最后，土地所有权是一个法律问题。自近代以来，由亍土地问题的复杂性和重要性，无论是实行土地的私的所有或公有制度的国家，包括土地所有权在内的一切土地问题莫不由公法和私法予以共同调整，从而包括土地所有权在内的一切土地制度也就因此兼有公法和私法的双
