物权法原理-第25章

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　　　　其二，虚构物权变动中“物权的合意”这一概念，并使之具有独立性与无因性，结果不独使物权变动之际的法律关系徒增紊乱，同时也与社会生活的实际理念不符。因为物权变动关系之明确化、客观化，严格而言，系源于物权变动的公示方法——登记或交付所具有的公信力，而非源于交付或登记这一形式主义本身。

　　　　其三，物权变动采无因构成，势必严重损害出卖人利益，并违背现代人类正义的法感情与法意识（较详尽的论述，参见陈华彬：论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究，载梁慧星主编：民商法论丛第6卷，第139页以下。）。关于此，后面将要论及，于此不赘。

　　　　2。债权意思主义、物权形式主义与债权形式主义

　　　　前面已经谈到，债权意思主义、物权形式主义及债权形式主义，为近现代各国民法关于物权变动的三种基本主义。此三种主义中，就物权变动之采登记或交付这一“形式”而言，德国法物权形式主义，与奥、瑞及韩国法债权形式主义并无差异（在此有必要指出，长期以来学说理论正是由此而简单地将德国法物权形式主义与奥地利法、瑞士法债权形式主义予以等量齐观，以至给人造成这样一种误解：凡形式主义即是指德国法物权形式主义。而事实上，虽然二者均同属形式主义范畴，但于制度的构成上却是截然不同的，这一点须特别注意。），而这正是它区别于法国法、日本法的最主要之点。债权意思主义与债权形式主义，二者均无物权行为独立性与无因性问题，债权契约成为物权变动的决定性动力（法国法与日本法）或基本动力（瑞士法、奥地利及韩国法）。另外，这两种主义虽均采登记或交付的公示方法，但是，它们所具有的机能和性质却并不相同。即在债权意思主义下，登记或交付系物权变动之对抗第三人的要件，而在债权形式主义，登记或交付则为物权变动之生效要件，学说称为物权变动之登记或交付的生效要件主义。

　　　　可见，债权形式主义，既具有债权意思主义与物权形式主义之优点，同时也克服了其他两项主义之缺点和局限性。进而言之，债权形式主义既有使物权交易获得便捷，当事人之意思受到尊重的优点，同时也有使物权变动之当事人间的内部关系，与对第三者的外部关系统一起来，而切实保障物权交易之安全的优点。正因为债权形式主义具有这些优点，因而自近代以来，这一主义自始便受到了各国民事立法的普遍肯定，各国纷纷将它采为物权变动的基本原则。在这种形势下，某些本采物权形式主义或意思主义之国家和地区民法，为潮流所挟也不得不检讨既有立场，并试图通过法解释学方法变更现行立法规定，立法意旨乃至立法目的，以谋求最终达于事实上采行这一主义之目的。于意思主义与物权形式主义之策源地的法国与德国，晚近司法判例与民法理论，不仅主张宜严格限制意思主义或物权形式主义的适用范围，而且有学者甚至主张废弃既有主义，而改采债权形式主义，抑或在立法论上舍弃独立的物权行为理论，而将物权变动的意思表示融于买卖等债权行为中作一体处理，此即法律行为一体说。德、法两国中，以德国的情况最为引人注目，不仅学说理论最为活跃，而且对于物权行为无因性理论之批判也最为彻底（以德国著名民法学者larenz为代表的学者即是这方面的典型代表。larenz本人主张变更德国民法现行立法主义（物权形式主义），改采意思主义与交付原则之混合制度。参见王泽鉴：民法学说与判例研究1，（台j1975年版，第291页。）。另须补充说明的是，德国法物权形式主义，除在这一主义之策源之地的德国遭到了学说理论的抵制外，这一主义也在世界范围内遭到了失败。各国家和地区之民法学说纷纷检讨它、抨击它。其中尤以日本，英美法系之英国、美国，以及我国台湾地区等，对于它的批判最为彻底、最为一贯，以至如前所述，在这些国家和地区，德国法物权形式主义被指斥为荒唐无稽。我国大陆目前正在积极进行民事立法运动，其中作为民法典之一重要组成部分的物权法对于物权变动之采何种主义，显然是一项极其重要的问题。而对于这样一个如此重要的问题，我国民法学说与民法理论，毫无疑义应当首先作出回答。

　　　　（三）我国物权立法对于物权变动规制模式的选择及对物权行为无因性的态度

　　　　1。两项基本理论问题仍有待澄清

　　　　1物权行为无因性理论与物权行为理论

第22章　物权的变动（7）（）　
如所周知，由萨维尼1820年倡导，bahr与耶林等学者承袭并发扬光大，尔后为普鲁士1872年所有权取得法及1896年德国民法典所明文规定的德国物权行为理论，是一个包括物权行为概念本身之创立、物权行为独立性及物权行为无因性在内的一个完整理论体系。在此理论体系中，物权契约（物权行为）概念之创立是这一理论大厦得以建构的前提，无物权行为概念，物权行为独立性与无因性也就无从谈起。换言之，正是物权行为概念之创立，才使物权行为独立性与无因性理论之建立成为可能。可见，承认物权行为无因性，当然也就意味着承认了物权行为的独立性及物权行为概念本身，亦即承认了物权行为理论之全部。但反过来却并非如此。即承认物权行为概念本身，不一定就意味着承认了物权行为之独立性与无因性，抑或承认物权行为概念及物权行为独立性，不一定就意味着承认了物权行为的无因性。进而言之，承认物权行为理论，即意味着承认了物权行为概念本身、物权行为独立性及无因性。但在某些场合，不承认物权行为理论之全部，而只承认物权行为独立性或物权行为概念本身，也是可以的。物权行为的独立性与无因性通常同时存在于一个物权变动的同一过程中。其中，物权行为无因性因关乎当事人利害关系而最为重要，故它被称为是德国普通法学的“一个原理”，一个“通说”，是德国法系最具风格的特征。从这个意义上说，物权行为无因性乃是物权行为理论之核心，物权行为概念及物权行为独立性的实践意义，正在于无因性原则之实现。基于物权行为无因性与物权行为理论的这种“部分”与“整体”的辩证关系，否定物权行为无因性理论这一“部分”，也就当然不表明即否定了物权行为理论这一“整体”。

　　　　2物权变动之“登记”或“交付”的形式主义与是否承认物权行为的关系

　　　　我们已经看到，近现代民法关于物权变动的规制模式乃有三种：债权意思主义、物权形式主义及债权形式主义。此三种主义，莫不以登记或交付为物权变动之公示方法。在这一点上，可以说这三种主义具有同一性，并无差异。但问题在于，物权变动所采取的这种“登记”或“交付”的法律效力却并不相同。在法国法、日本法债权意思主义下，登记或交付是物权变动可得对抗第三人的要件（简称对抗要件）；而于德国法、奥地利法、瑞士法，登记或交付则为物权变动的生效要件。奥、瑞及韩国法，虽采与德国法相同的登记或交付的物权变动之生效要件的形式主义，但是，这些国家之民法并不承认物权变动中有所谓“物权的合意”（物权契约、物权行为）。换言之，是否承认和采取物权契约（物权行为）的独立性与无因性，与是否采取以登记或交付为物权变动之成立或生效要件的“形式主义”，并无必然联系，甚至是风马牛不相及。问题的关键在于，债权契约之外，是否还采取和承认了与之相对立的物权契约（物权行为）这一概念。以所有权之让与为例，奥地利法与韩国法除要求有债权契约外，尚要求有交付或登记的形式要件，物权变动才会实际发生。而依德国民法，除债权契约、交付或登记的形式要件外，还要求有与债权契约相对立的另一个行为即“物权行为”，进而发生物权行为独立性与无因性问题。可见，是否承认物权契约（物权行为），与形式主义立法论并无直接联系，而是否采取和承认“物权的合意”，则为问题之关键。因此，那种以为只要存在以“登记”或“交付”作为物权变动之生效要件的立法即表明这种立法已经承认了“物权行为理论”的认识，显然是一种重大误解，应予以澄清1

　　　　2。我国物权法关于物权变动宜采意思主义与登记或交付之结合

　　　　我国在民法通则颁布前，立法关于物权变动未设明文。民法理论与实践所持立场，是允许双方当事人在买卖合同中就标的物所有权作出约定。当事人无约定时，则所有权移转时间依标的物是特定物还是种类物而分别确定。标的物为特定物，所有权在契约成立时移转于买受人；标的物为种类物，则所有权移，转时间以标的物实际交付时间为准。这是采纳了前苏俄1922年民法典第66条的立场。从1979年起，我国开始民法起草工作，着重参考前苏俄1964年民法典、1964年捷克民法典、1975年前东德民法典及1978年经修订而重新颁布的匈牙利民法典，注意到这些民法典关于所有权移转立法方针的改变，并采纳了苏俄1964年民法典第135条的新规定。1981年4月民法草案（征求意见二稿）第73条规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，除法律另有规定或当事人另有约定外，财产所有权自财产交付时起转移。正式颁布的民法通则第72条，与此相同。

　　　　民法通则第72条是我国现行民事立法关于动产物权变动的基本规定。其规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据此规定可以知悉：

　　　　第一，基于买卖合同、赠与合同、互易合同而发生的所有权转移以交付为准。因此，当事人虽然就某项财产的买卖达成了协议（债权契约）而尚未交付，仍不生所有权之移转。交付为动产物权变动的生效要件。

　　　　第二，所有权移转不要求另有移转所有权的合意（物权的合意），而系将所有权移转直接作为债权契约的当然结果。

　　　　第三，交付的规定属于任意性规范，当事人可以通过特别约定而排除适用这一规定。

　　　　由此可见，我国民法通则关于动产物权变动之立法主义，非属德国物权形式主义，同时也不是法国、日本之债权合意主义，而是采取奥地利民法所代表的意思主义与登记或交付之结合。

　　　　我国迄未颁布民法典，由民法通则及各种民事单行法构成实质民法体系。关于不动产物权变动，如不动产所有权的移转等，被规定于若干单行民事法律里。根据这些法律的规定，我国有关不动产所有权移转的立法规定，也非采德国物权形式主义，而是采意思主义与登记之结合（债权形式主义），登记为不动产物权变动的生效要件，除此之外，既不承认有物权的合意，也不承认物权变动的无因构成。1983年颁布的城市私有房屋管理条列第6条规定，房屋所有权转移或房屋现状变更时，当事人须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。中华人民共和国城