物权法原理-第114章

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民法物权论（下），第423…424页。）。

　　　　以上两说，以否定说为宜。因为占有虽然丧失，但如能依占有保护的规定请求返还占有物时，仅属暂时而非确定的丧失占有，故在得请求回复留置物之占有前，留置权自不消灭。

　　　　三、债权清偿期的延缓

　　　　留置权之成立，以债权已届清偿期而未获清偿为前提，故债权人如其后同意延缓债权的清偿期，留置权即无存在之余地，从而宜解为归于消灭。惟在消灭后，债务人在未请求返还留置物前，延缓的清偿期又已届至的，债权人自仍得主张成立新的留置权（谢在全：民法物权论（下），第425页。）。

　　　　（第六节特殊留置权

　　　　特殊留置权一语，有种种不同之名称，有的称为“特别留置权”，有的称为“物权编以外的留置权”。称谓虽有不同，但涵义却大抵一致。即所谓特殊留置权，指民法典物权编以外的留置权。这些留置权的成立要件与效力，与物权编规定的一般留置权有其不同之处（尤其牵连关系一点）。特殊留置权，除法律另有规定外，通常应准用一般留置权的规定，故又称为“准留置权”。

　　　　在现代各国法制之下，特殊留置权主要有以下两种：不动产出租人的留置权与营业主人的留置权。

　　　　一、不动产出租人的留置权

　　　　不动产出租人的留置权，指不动产出租人，就租赁契约所生的债权，对于承租人之物置于该不动产的，得予以留置的权利。据此定义，可以知悉，不动产出租人之留置权具有下列特点：

　　　　1。所担保的债权，仅须因租赁契约而生，无须与承租人之物具有牵连关系。

　　　　2。留置权之客体，须为承租人置于该不动产上之物，且该物不以由出租人占有中为必要。

　　　　3。禁止扣押之物，一般不得为特殊留置权的标的物。

　　　　4。留置权的主体，须为不动产出租人，若为动产出租人，则无此留置权。

　　　　5。承租人取去留置物为出租人所知，且不提出异议时，出租人对于该物的留置权消灭（参见我国台湾民法第446、447条。）。

　　　　6。承租人可提出与各个留置物价值相当的担保，而消灭于该物上成立的留置权。此与一般留置权具有不可分性，恰成对照。

　　　　由此可见，较之一般留置权，不动产出租人的留置权，实具有以下重要特点：一是留置物与债权间不必有牵连关系；二是留置物仅须置放于不动产里，至于出租人是否取得其占有，则非所问。

　　　　二、营业主人的留置权

　　　　所谓营业主人的留置权，指主人就住宿、饮食或垫款所生的债权，于未受清偿前，对于客人所携带的行李及其他物品享有的留置权。营业主人的留置权，其成立要件通常有三：

　　　　1。留置权的主体，须为营业主人。所谓营业主人，包括两种人：其一是旅店或其他以供客人住宿为目的的场所的主人；其二是饮食店及浴堂的主人。

　　　　2。所担保的债权须为就营业关系所生。所谓就营业关系所生，主要指就住宿所生，如住宿费；就饮食所生，如酒饭费；就垫款所生，如车费、电话费及洗衣费等。

　　　　3。留置权之标的物须为客人所携带之物品。所谓携带之物品，主要指行李及其他物品如照相机等。只要系客人所携带，而不问其有无所有权，均可留置。

　　　　由上可见，现代法上营业主人的留置权，恒较一般留置权之成立要件为宽。表现在：一是债权之发生虽与营业有关，但无须与留置物有牵连；二是留置权人不以占有留置物为必要；三是留置物虽为客人所携带，但不一定为客人所有（参见郑玉波：民法物权，第362…363页。）。

第108章　非典型担保（1）（）　
（第一节概述

　　　　一、非典型担保的意义

　　　　非典型担保，又称变态担保、变形担保或变则担保，为与典型担保相对应的一个概念，是现代各国于市场交易实践中建立起来的一类重要担保制度。其涵义有广狭二义，狭义的非典型担保，仅指权利移转型担保。广义的非典型担保，除指权利移转型担保外，还包括其他非典型担保，如担保性抵销（担保性抵销一语，为日本学者所创。顾名思义，指具有担保机能的抵销。显而易见，它与作为债权消灭原因之一的“抵销”有着密切的渊源关系。参见＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第253页以下。）、代理受领、存入指定（指定帐户）等等。本章主要述及狭义意义上的非典型担保即权利移转型担保，而对于担保性抵销、代理受领、存人指定等，则仅作扼要说明。

　　　　现代民法区分典型担保与非典型担保之根据，在于某种担保是否为民法（尤其是民法典）所明定。为民法所明定的担保为典型担保，否则为非典型担保。1804年以来，近现代各国民法规定的抵押权、质权及留置权等，莫不属于典型担保。非典型担保，是社会交易上自发产生，尔后逐渐被利用，立法未予规定而为判例学说所承认的担保（＇日＇北川善太郎：物权，有斐阁1993年版，第243页。）。就二者均为债权的担保方式而言，典型担保与非典型担保，并无差异。但是，若从制度构成和实行方式上看，则二者仍有相当的差异。正是这种差异，使非典型担保之存在有其相当的合理性，并有着典型担保所不可替代的作用。

　　　　从制度构造上看，典型担保，是以标的物设定具有担保作用的定限物权为其构造形态的担保，因之，典型担保中的担保权人所享有的仅为“定限”性的权利，标的物之所有权仍保留于设定人之手。概言之，典型担保属于定限型担保物权，它通过在担保标的物上设定定限物权来担保债权之实现，实行方式是通过拍卖担保标的物所获得的价款来使债权获得清偿。前面谈到的抵押权、质权、留置权等，莫不如此。而非典型担保，则与此不同。如其中的权利移转型担保，是将标的物所有权或其他权利之整体移转于担保权人，以供作债权之担保。一旦债权不能清偿，则标的物的所有权或其他权利便由债务人移转至债权人。此种场合，因标的物所有权或权利本身已经移转于担保权人，故担保权人所支配者为标的物的“全”权利。另外，就担保权实现的方式而言，所有权保留与让与担保等，因标的物的权利本身已于外形上归属于担保权人，故担保权之实行通常既简单又快捷，而不必践行像实行抵押权和质权时需要的那些正规手续。于此可见，非典型担保与典型担保，二者之间实有着泾渭分明的界线。

　　　　二、权利移转型担保的类型体系与法律特征

　　　　上面已经谈到，狭义意义上的非典型担保，实质上仅指权利移转型担保，故权利移转型担保，实构成非典型担保的核心内容。按照现代各国民法理论与实践，属于权利移转型担保的非典型担保，主要有三：采取“移转预约”形式的假登记担保，采取“移转”所有权或其他权利的法律形式的让与担保和卖渡担保，以及采取“所有权移转之保留”形式的所有权保留。

　　　　权利移转型担保，具有以下共同特征：

　　　　第一，作为债权人的担保权人，所取得者为担保客体的所有权、财产权利或权利，并以此保障自己债权的顺利回收。这一特征，因各种权利移转型担保法律构成之不同而又有不同的表现形式。在假登记担保，债务人超过债务履行的期限以后，作为担保标的物的所有权或其他权利，即移转于担保权人。而与此不同，于让与担保和卖渡担保，作为担保客体的所有权或权利于事前即已移转于担保权人，惟有债务人清偿债务后，该标的物所有权或权利才能复归于担保权设定人。因之，让与担保和卖渡担保，是较假登记担保更具担保力的担保制度。所有权保留，是现代市场交易的分期付款买卖中被广泛利用的一种担保手段。就被担保债权获得清偿以前，债权人一直把持担保标的物的所有权一点而言，其与让与担保，具有共通性（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第253页。）。

　　　　让与担保、假登记担保与所有权保留之差异，可表解如下（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第286页。）：

　　　　第二，权利移转型担保，所欲达成的实质目的与所采取的法律形式之间，具有不同的特征。即当事人的实质的经济目的，是谋求实现“债权的担保”，但为此而采取的法律形式则是远远超过了“债权的担保”这一实质的经济目的。

　　　　第三，权利移转型担保，如所有权保留、假登记担保及让与担保等，担保权人通常均不占有标的物（让与担保标的物的利用关系虽可由当事人约定，但于当事人未作约定时，现代各国学说及判例均认为宜由作为债务人的设定人占有利用。参见中川善之助等：不动产法大系2，第561页；＇日）高木多喜男：担保物权法，第328页；＇日＇柚木馨：判例物权法总论，第562页。），故总体上属于“非占有担保”的范畴（＇日＇三和一博、平井一雄：

第110章　非典型担保（3）（）　
六、设定人的标的物返还请求权

　　　　一般认为，债务虽已逾越清偿期，但于一定时期以前，设定人仍得通过清偿债务，来请求返还标的物。因为让与担保的经济目的在于担保债务之清偿，只要债权确能受清偿，目的便获实现，故自应允许设定人有此请求权。如此于当事人双方均属有利。所谓“一定时期”，依让与担保实行方法之不同而有所不同：于变价受偿，指担保权人与第三人订立标的物买卖契约之时；于估价受偿，指担保权人通过估价清算，确定的取得标的物所有权之时。所谓“确定的取得标的物所有权之时”，又有三种情形：其一是订立契约，约定以该标的物抵偿债务的，指订立契约之时；其二是估价后，担保权人负有返还余额的义务的，指该余额被返还之时；其三是估价后，担保权人无返还余额的义务的，指担保权人向设定人为无余额存在的通知之时（谢在全：民法物权论（下），第458…459页。）。

　　　　值得注意的是，设定人在行使标的物返还请求权时，须提出担保的债权数额（包括本利与设定人应负担的费用等），并以意思表示向担保权人为之。于此可见，设定人的标的物返还请求权，性质上为要物行为，具有形成权的性质（＇日＇高木多喜男：担保物权法，第339页。）。

　　　　七、让与担保的消灭

　　　　一般而言，让与担保因下列事由之出现而消灭：

　　　　其一，让与担保所担保的债权消灭。如前所述，让与担保之经济目的在于担保债务之清偿，因而如让与担保所担保的债务因清偿、抵销或其他原因而消灭时，让与担保因无存在的理由，故自应归于消灭。

　　　　其二，让与担保的标的物灭失。让与担保因以标的物所有权之移转为其法律构造，让与担保关系存续期间，担保权人为标的物的所有人，故此间标的物如发生灭失致所有权归于消灭时，让与担保自亦因无存在之余地而归于消灭。当然，如因灭失而得受赔偿金时，则发生物上代位问题。关于物上代位，前已述及，此不赘叙。

　　　　其三，让与担保