物权法原理-第102章

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　　　　德国以外的近现代国家和地区，如日本及我国台湾地区民法，由于立法思想采抵押权次序升进原则，不承认各种投资抵押权制度，故始终未如德、瑞等国那样普遍建立所有人抵押权制度。按照日本及我国台湾民法，所有人抵押权之成立仅限于混同的情形。但是，发生混同时如仍然无后次序抵押权存在的，也不得成立所有人抵押权。概言之，在日本及我国台湾民法，仅承认在同一标的物上有后次序抵押权，且先次序抵押权与抵押物之所有权发生混同时，始可成立所有人抵押权，可见承认所有人抵押权的范围相当有限。

　　　　（三）所有人抵押权的种类及其成立

　　　　德国民法所有人抵押权制度，依其成立形态之不同，可大别为两种：一是所有人于自己所有物上为自己设定的抵押权，此种抵押权自始即属于抵押物所有人所有，学说理论称为原始的所有人抵押权。又因其系为尚不存在的债权而设定，故又称设定人的所有人抵押权；二是本为他人设定的抵押权，但嗣后因法定原因而由所有人取得的抵押权，学说理论称为后发的所有人抵押权或后成的所有人抵押权。因系基于法定原因而发生，故通常又称为法定的所有人抵押权。此所谓法定原因，主要包括三种：被担保债权消灭，抵押权与所有权混同，及抵押权的绝对抛弃。须注意的是，在抵押权从属于债权的法制下，一般皆不承认有所谓原始的所有人抵押权（参见（日＇于保不二雄：德国民法（物权法），有斐阁1955年版，第328页）。

　　　　后发的所有人抵押权，又可细分为两种：保有（或称为伴随有）债权的所有人抵押权（即狭义的所有人抵押权），与不保有债权的所有人抵押权（严格而言，应称为“所有人土地债务”）；原始的所有人抵押权，因不伴随有债权，故严格言之，为土地债务。因此从广义上说，所有人抵押权乃包括三种：后发的所有人抵押权、后发的所有人土地债务及原始的所有人土地债务。兹分述之如下。

　　　　1。原始的所有人土地债务

　　　　德国民法典第1196条第1项规定：所有人，得以自己的名义设定土地债务。为了设定土地债务，所有人应向土地登记所为将其土地债务登入土地登记簿册的意思表示，并实际进行登记（第2项）。土地债务设定后，所有人若嗣后发现有利的融资机会时，即可直接以该土地债务作为担保而获取融资。另外，所有人为了将来的融资活动，可事先于同一不动产上为自己保留先次序抵押权，而现实则可以在同一不动产上设定的后次序抵押权来进行融资。

　　　　所有人土地债务，基于所有人的意思而设定，登记簿上表示为：所有人土地债务。但是，于以下场合，无论有无所有人的意思，所有人土地债务都当然成立，惟于登记簿上表示为：他主抵押权。

　　　　其一，设定抵押权时，被担保的债权未成立。如，为担保基于消费借贷的贷款返还请求权，当事人虽已设定了抵押权，但实际上出借方并未交付贷款；为担保商品买卖的价金债权，当事人虽已设定了抵押权，但出卖人并未实际向买受人交付商品等，抵押权均不能归属于登记簿上的权利人，而只能作为所有人土地债务而由所有人享有（参见德国民法典第1163条l项第1句。）。此等场合，登记簿上的记载，与实际的权利状态间存在龃龉（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第170页。）。

　　　　其二，设定证券抵押时，登记机关作成抵押证券，并将之交付于土地所有人，土地所有人再交付于债权人（抵押权人）。此等场合，依德国物权法一般原则，抵押权虽已因登记而成立，但所有人在将抵押证券交付于债权人之前，登记簿上的抵押权，由所有人享有。换言之，于作为原因的债权成立之前，所有人得将抵押证券保留二f自己之手（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第170…171页。）。

　　　　2。后发的所有人土地债务

　　　　1所有权与抵押权混同

　　　　德国民法典第889条：一项存在于他人土地上的权利，并不因土地所有人取得权利，或权利人取得土地所有权而消灭。因之，基于继承、法律行为或法院指示致所有权与抵押权混同时，抵押权不仅不消灭，而且得由此成立所有人土地债务。

　　　　2被担保债权消灭时，所有人土地债务成立

　　　　德国民法典第1163条第1项：债权消灭时，所有人取得抵押权。可见，所有权人因清偿、抵销、提存而致被担保债权消灭时，抵押权不消灭，所有人土地债务成立。

　　　　3抵押权人抛弃抵押权时，该抵押权作为土地债务归属土地所有人享有。

　　　　4抵押权人不明，并依公示催告程序受除权判决宣告时，该抵押权作为所有人土地债务归所有人享有（第1170条2项第1句）。

　　　　5因强制执行或假扣押成立强制抵押zwangshypothek，于强制执行被取消时，该抵押权作为所有人土地债务归所有人享有（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第172页。同时参见德国民事诉讼法第866…868条、第932条。）。

　　　　3。后发的狭义的所有人抵押权

　　　　后发的狭义的所有人抵押权之成立，主要发生于以下场合：

　　　　第一，抵押物所有人代替债务人清偿债务。于此场合，无论债权或抵押权均一并移转于所有人，所有人抵押权成立。

　　　　第二，所有权与债权归属于同一人。因继承使抵押物所有人和债权人成为同一人，抑或因让与而使债权人取得土地所有权或土地所有人取得债权时，后发的狭义的所有人抵押权成立（（日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第172页。）。

　　　　（四）所有人抵押权的本质与保有债权的所有人抵押权的效力

　　　　关于所有人抵押权的本质，其说不一。但通说采所有权说。即认为所有人抵押权，并非真正抵押权，而是对后次序以后的抵押权具有排他效力的特种形式的所有权（关于所有人抵押权的本质，石田文次郎在投资抵押权的研究里作有详尽的论述，可以参考。）。

第96章　抵押权（15）（）　
铃木禄弥先生写道：无论对所有人抵押权的本质作何种解释，于实定法上，除个别情形外，所有人抵押权之本质与法律效力，均与一般的他主抵押权、他主土地债务有其同一性。前面虽然谈到，广义的所有人抵押权，与狭义的所有人抵押权及所有人土地债务存在某些差异，但是，因广义的所有人抵押权仍适用所有人土地债务，，之规定，故二者在实际机能上并未有多大的差异（参见德国民法典第1177条第2项。）。

　　　　关于保有债权的所有人抵押权的效力，主要有四：一是无申请拍卖权。德国民法第1197条第1项：所有人同时为债权人时，不得为了债权之清偿而对自己的土地实行强制执行。二是优先受偿权即所有人有权从拍卖所得价金中优先取得与其债权相当的金额，三是抵押权的处分权。四是所有人有权将附有所有人抵押权的不动产所有权让与于第三人。

　　　　（五）所有人抵押权与物权混同及抵押权从属性原则的关系

　　　　所有人抵押权，在德国法上并不是一个孤立的制度，事实上，它是一个与德国抵押权法乃至物权法上的重要原则如混同原则、抵押权从属性原则有着密切联系的法律制度。

　　　　1。所有人抵押权制度与物权混同原则

　　　　罗马法及近现代多数国家和地区民法，如日本、法国及我国台湾地区民法，认为物的所有权与该物之上的定限物权同归于一人时，定限物权即随而消灭。与这些民法的规定不同，德国民法第889条规定：“一项存在于他人土地上的权利，并不因土地所有人取得权利，或权利人取得土地所有权而消灭”。可见在此场合，定限物权得由所有人取得。这样，除所有人抵押权外，所谓所有人地上权（eigentuemererbbaurecht）、所有人地役权eigentuemergrubarkeit等概念也就于德国法上产生出来（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第179页。）。显然，在采物权混同原则的法制下，是绝未有所有人地上权、所有人地役权这些概念的。

　　　　2。所有人抵押权与抵押权的附属性原则

　　　　罗马法以来的民法理论一般认为，只有为了担保债权之实现，抵押权才有其存在的价值和意义，债权消灭，抵押权亦随之消灭，称为抵押权的从属性。前面谈到的德国民法的狭义的所有人抵押权、所有人土地债务，大都不以债权之存在为其成立前提，而与债权遥相独立。因之，如果坚持抵押权的从属性原则，所有人抵押权制度的意义及机能也就失去大半。由此可以推定，德国民法所有人抵押权制度，乃是建立于抵押权从属性否定基础之上的法律制度（铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第180页。）。

　　　　三、证券抵押

　　　　（一）证券抵押的概念与德、日法上的证券抵押制度

　　　　证券抵押一语，有广狭二义。狭义的证券抵押，又称抵押证券，指以谋求抵押权的流通为目的，将抵押权与其被担保债权化体为一个证券的特殊抵押权（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第251页。）。广义的证券抵押，除包括狭义的证券抵押外，还包括抵押债券。抵押债券，指以抵押权予以担保的债权的有价证券，如附担保的公司债券即属之。此所谓证券抵押，系从狭义。

　　　　证券抵押，究其实质，乃是一种将抵押权证券化，进而依有价证券之法理使其辗转流通的制度。抵押权既然为一种价值权，则将其支配的交换价值作为交易的客体，也就自有经济上的实益。而要使抵押权成为交易之客体，并在市场上流通，最有效的办法莫过于使之证券化。因抵押权证券化，将使抵押权媒介投资手段的功能尽显无遗。抵押权之证券化，也为近代抵押权制度所孜孜追求的一个理想（＇日＇松坂佐一：民法提要（物权法），有斐阁1980年版，第409页。）。

　　　　在抵押权证券化的立法道路上，德国、日本等市场经济发达国家，现今已走在了世界各国之前列。前面已经谈到，依德国法，就抵押权进行登记时，登记机关即依其职权作成抵押证券hypothekenbrief，并将之交付于土地所有人，所有人在与债权人进行融资活动时，即将该抵押证券交付于债权人，债权人由此取得抵押权。土地所有人在将该抵押证券交付他人进行融资前，自己保有该抵押证券，此即前述谈到的所有人抵押权。另依德国法，证券抵押因属于抵押权化体的记名有价证券，故发行之后，其处分即依占有证券的方式为之，且实行抵押权时，也须提示该证券（＇日＇于保不二雄：德国民法（物权法），有斐阁1955年版，第362页。）。

　　　　日本新民法制定当时，以至往后的一个相当长的历史时期，始终不承认有所谓证券抵押制度。昭和2年，日本发生金融恐慌事件，际志日本证券抵押制度之发轫。此后不久，遂提出不动产证券化问题。昭和6年3月，抵押证券法出台，同年8月1日施行。但囿于各种因素的影响，此后的40余年间，抵押证券